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[AZA 7]
H 127/01 Mh
 
Ière Chambre
 
MM. les juges Lustenberger, Président, Schön, Meyer,
Ferrari et Ursprung. Greffier: M. Vallat
 
Arrêt du 8 octobre 2001
 
dans la cause
A.________, recourant, représenté par Maître Shirin Ariffin, avocate, avenue du Tribunal-Fédéral 1, 1005 Lausanne,
 
contre
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS-AI-APG, rue du Lac 37, 1815 Clarens, intimée,
 
et
Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne
 
A.- A.________ a été engagé dès le 1er juillet 1993, par contrat daté du même jour, par X.________ AG et Y.________ AG comme chef d'entreprise. Selon annexe à cette convention, le premier nommé mettait fin au 30 juin 1993 à ses activités antérieures comme indépendant et recevait de ses cocontractants, à divers titres, le montant total de 500 000 fr.
A la suite d'une communication du 13 février 1997 de la Commission d'impôt du district X.________, portant sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur et indiquant un bénéfice de 450 400 fr. réalisé le 1er juillet 1993 par l'assuré, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (ci-après: la caisse) a rendu, le 21 décembre 1998, une décision fixant les cotisations personnelles dues sur le bénéfice en capital réalisé lors de la cessation de l'activité d'indépendant.
 
B.- A.________ a recouru contre cette décision en concluant à son annulation, subsidiairement à sa réforme.
Par jugement du 15 décembre 2000, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
 
C.- L'intéressé interjette recours de droit administratif contre ce jugement, concluant en substance à l'annulation de ce dernier ainsi que de la décision de la caisse, subsidiairement au renvoi pour nouveau jugement ou nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens.
La Caisse a conclu au rejet du recours alors que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) n'a pas déposé de détermination.
 
D.- Le 30 juillet 2001, la Caisse a informé le Tribunal fédéral des assurances que la Commission d'impôt du district X.________ avait rendu une nouvelle décision fixant définitivement le bénéfice en capital à 318 400 fr.
et qu'à ce montant correspondait une cotisation de 34 227 fr. 05 (au lieu de 43 772 fr. 55)
Par ailleurs, la Caisse a confirmé directement à l'intéressé que, suivant le sort du litige, une nouvelle décision serait rendue dans ce sens, en remplacement de celle du 21 décembre 1998.
Considérant en droit :
 
1.- a) La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est très restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 121 II 99 consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références).
 
b) En l'occurrence, hormis le fait que les écritures et pièces déposées à partir du mois de juillet 2001 (let. D ci-dessus) l'ont été après l'échéance des délais de recours ou de réponse au recours, ces pièces nouvelles, inconnues des premiers juges en raison de la date à laquelle elles ont été établies, ne peuvent être admises en procédure au regard du pouvoir d'examen restreint du tribunal.
 
2.- a) Le recourant reproche en premier lieu à l'autorité cantonale des constatations incomplètes des faits, établis au mépris des règles essentielles de procédure. Il ne ressort cependant pas de son mémoire en quoi les faits constatés, repris dans leur intégralité du dossier, sont incomplets. En réalité le recourant se prévaut d'une violation de son droit d'être entendu au motif que le témoin B.________, dont l'audition avait été requise, n'a pas été entendu par la juridiction cantonale.
 
b) Ce grief de nature formelle, qui pourrait amener la cour de céans à annuler le jugement entrepris et à renvoyer la cause à l'autorité cantonale sans examen du litige sur le fond, doit être examiné en premier lieu (ATF 124 V 92 consid. 2, 119 V 210 consid. 2).
On ignore totalement quels faits le recourant entendait prouver par l'audition de B.________. Celui-ci n'est entré dans l'entreprise, selon les allégations en cause, que dans le courant de l'année 1999. Il n'a donc pas participé aux négociations ou à la conclusion du contrat de 1993 et s'est limité, dans sa lettre du 17 août 1999, produite en procédure par le recourant, à donner son interprétation des conventions du 1er juillet 1993 pour soutenir en particulier que les montants versés n'avaient pas qualité de salaire. Cette interprétation, que le recourant a faite sienne dans ses écritures, a été reprise dans les faits par le tribunal.
Dans ces conditions, le refus d'entendre le témoin ne constitue pas une violation du droit d'être entendu. De toute manière, et par appréciation anticipée des preuves (ATF 124 V 94 consid. 4b), les premiers juges étaient fondés à considérer comme superflue cette audition, le témoin n'étant pas en mesure de se prononcer sur des faits survenus en 1993 et le litige portant, pour l'essentiel, sur l'appréciation juridique d'une situation de fait claire.
 
3.- Dans un deuxième moyen, le recourant invoque une violation du principe de non-rétroactivité des lois au motif que la décision entreprise se fonde sur des dispositions légales entrées en vigueur après la survenance des faits déterminants.
a) Selon les principes généraux du droit intertemporel, on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. En conséquence, le nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à son entrée en vigueur, sauf sous certaines conditions non pertinentes en l'espèce (ATF 122 V 408 consid. 3; Moor, Droit administratif, vol. I, p. 170).
 
b) Le cas particulier soulève la question de la cotisation spéciale sur les bénéfices en capital. Normalement cette cotisation est due pour l'année durant laquelle le bénéfice est réalisé (art. 23bis al. 2 RAVS) et la date à prendre en considération résulte de la communication des autorités fiscales cantonales (Duc/Greber/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants [LAVS] ad art. 9 LAVS n° 71).
Dès lors que le bénéfice de liquidation imposé a été réalisé en 1993, selon communication fiscale, la caisse et la juridiction cantonale devaient rendre leur décision et leur jugement selon les dispositions légales en vigueur à cette époque. L'Ordonnance du Conseil fédéral du 26 septembre 1994 a modifié notamment l'art. 23bis RAVS. Il y avait donc lieu d'appliquer cette disposition dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1984 au 31 décembre 1994 (RO 1983 903, 1994 2162) et non dans celle introduite par l'ordonnance précitée.
Bien que fondé dans son principe, ce grief est toutefois sans conséquence car il appartient au juge d'appliquer d'office le droit. Il suffit à cet égard de constater que l'art. 23bis RAVS, dans l'une et l'autre formulations, prévoit le prélèvement d'une cotisation spéciale sur les bénéfices en capital.
4.- a) Le recourant invoque ensuite une violation du principe de la légalité. Se fondant sur la teneur de l'art. 23bis RAVS applicable jusqu'au 31 décembre 1994, il soutient que la soumission du bénéfice en capital à l'imposition annuelle spéciale prévue à l'art. 43 AIFD est une condition sine qua non du prélèvement de la cotisation spéciale.
Or, le bénéfice en capital aurait été soumis, selon le recourant, à l'impôt prévu par l'art. 47 LIFD auquel se référait l'art. 23bis RAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, si bien que la base légale ferait défaut.
 
b) La loi sur l'impôt fédéral direct (LIFD) du 14 décembre 1990 est entrée en vigueur le 1er janvier 1995 (art. 222 LIFD), abrogeant à cette date l'arrêté du Conseil fédéral (AIFD) du 9 décembre 1940 (art. 201 LIFD). S'agissant de l'imposition annuelle sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur, les art. 43 AIFD et 47 LIFD prévoient les mêmes dispositions, soit l'imposition en entier au taux correspondant à ces seuls revenus.
Dans le cas particulier, la lettre du 13 février 1997 de la Commission d'impôt est une communication - spontanée - des bénéfices en capital et des augmentations de valeur "au sens de l'art. 47 LIFD", formule utilisée dès lors que la LIFD était en vigueur à la date de cet envoi. Cela ne signifie cependant pas, contrairement à la thèse du recourant, que le bénéfice en capital a été effectivement soumis à l'imposition selon la LIFD. En effet, les principes généraux régissant l'application du droit dans le temps énoncés au consid. 2a ci-dessus s'appliquent également, en règle générale, en matière fiscale (cf. , en relation avec la LIFD, RDAF 1999 2 546 consid. 1b; Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse - l'imposition du revenu et de la fortune, 2ème éd., Lausanne 1998, p. 80). Le bénéfice en capital ayant été réalisé en 1993, rien ne permet de penser que la taxation n'a pas été effectuée conformément à l'AIFD.
Au surplus, il s'agit d'une communication fiscale portant sur des bénéfices en capital, notion identique dans la LIFD et l'AIFD. Comme l'art. 23bis al. 1 RAVS, dans sa teneur en vigueur avant comme après le 31 décembre 1994 n'exigeait que la soumission à l'impôt annuel spécial défini par la loi - condition réalisée en l'espèce -, le grief s'avère, pour ces deux motifs, infondé.
 
5.- Après avoir soutenu pendant toute la procédure, pièce produite à l'appui, que le montant versé par son cocontractant était un goodwill, le recourant se plaint, pour la première fois en procédure fédérale, de ce que la caisse a effectivement considéré ces montants comme étant un goodwill.
Les juges cantonaux ont exposé en détail et de manière pertinente les règles de droit applicables et les conséquences à en tirer en matière, notamment, de revenu provenant d'une activité indépendante, de bénéfice de liquidation, de cotisation spéciale, du rôle et de la force probante d'une communication fiscale, de gain en capital et de goodwill. On peut intégralement renvoyer à leur considérants, le recourant n'apportant sur ces questions aucun argument qui n'aurait déjà été dûment réfuté par la juridiction cantonale.
 
6.- A toutes fins utiles, le recourant soulève encore les moyens de la péremption et de la prescription. Toutefois comme la décision litigieuse a été rendue le 21 décembre 1998, les délais fixés par l'art. 16 LAVS ont été respectés, si bien que ce moyen doit également être rejeté.
 
7.- a) Le recourant soutient enfin, à titre subsidiaire, qu'une partie des montants perçus en 1993 doivent être assimilés à des prestations de prévoyance allouées volontairement par l'employeur, partant exonérées du paiement de la cotisation.
Examinant déjà cette argumentation, les juges cantonaux ont considéré que le recourant n'avait pas encore atteint l'âge de 50 ans révolus au moment déterminant dès lors que le bénéfice de liquidation avait été réalisé le 1er juillet 1993, ce qui suffit à faire obstacle à l'application de l'art. 23ter RAVS. Pour sa part, le recourant soutient que, par moment où le bénéfice a été réalisé, il faut entendre l'année, et non une date précise de celle-ci, ce qui aurait pour conséquence que la disposition du RAVS serait applicable.
 
b) Selon l'art. 23ter RAVS (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1984 au 31 décembre 1994 (RO 1983 903, 1994 2162), l'art. 6bis est applicable par analogie aux bénéfices en capital et aux augmentations de valeur sur lesquels une cotisation spéciale est due en vertu de l'art. 23bis (al. 1). Cette disposition n'est, en revanche, pas applicable lorsque l'assuré a obtenu le bénéfice en capital ou réalisé l'augmentation de valeur à un moment où il n'avait pas encore accompli sa cinquantième année (al. 3). Le contenu de cette disposition - sous réserve de sa rédaction - n'a pas été modifié par la novelle du 26 septembre 1994.
Les dispositions topiques du RAVS - dont la légalité n'est pas en discussion ici - instituent, pour la cotisation spéciale, un système différent suivant le moment où le bénéfice ou le revenu a été réalisé au regard de l'âge de l'assuré. Ainsi, de même que la date de naissance précise de l'assuré est déterminante - accomplissement de la cinquantième année -, le moment de la réalisation du bénéfice (ce moment-là selon le texte en langue française, Zeitpunkt dans la version en langue allemande et momento dans le texte italien) doit être déterminé avec précision, comme l'expriment aussi bien et de manière claire les textes en langues française et allemande, parce que la date de la réalisation du bénéfice joue un rôle particulier dans le domaine de la cotisation spéciale (ATF 122 V 294 consid. 5d). Contrairement à ce que soutient le recourant, on ne peut en effet comprendre que le moment en question viserait seulement l'année déterminante. Cette interprétation irait non seulement à l'encontre du sens littéral de la disposition réglementaire, mais la date de l'accomplissement de la cinquantième année n'aurait alors ni sens ni portée.
 
 
c) Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (ATF 122 V 291 consid. 5), la caisse de compensation est liée par les communications fiscales en ce qui concerne le moment de la réalisation du revenu soumis à cotisation spéciale, principe que ne discute pas le recourant.
Or, en l'espèce, le recourant a accompli sa cinquantième année le 24 octobre 1993. Il n'avait donc pas 50 ans révolus lorsque le bénéfice en capital a été réalisé à la date non contestable du 1er juillet 1993, si bien que les conditions d'application de l'art. 23ter aRAVS ne sont pas réunies.
 
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
 
prononce :
 
I. Le recours est rejeté.
 
II. Les frais de justice, d'un montant de 3500 fr., sont mis à la charge du recourant et son compensés avec l'avance de frais d'un même montant qu'il a versée.
 
 
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales.
 
 
Lucerne, le 8 octobre 2001
 
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
 
Le Greffier :
 
 
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