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2A.306/2000
[AZA 0/2]
 
IIe COUR DE DROIT PUBLIC
************************************************
 
9 janvier 2001
 
Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger, président,
Hartmann et Yersin. Greffière: Mme Dupraz.
 
Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
SL.________, représentée par Me François Tavelli, avocat à Genève,
 
contre
la décision prise le 8 février 2000 par la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, dans la cause qui oppose la recourante à l'Office cantonal de la population du canton de G e n è v e;
 
(art. 7 LSEE et 8 CEDH: autorisation de séjour)
 
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
 
A.- Le 24 mars 1997, PL.________, ressortissant suisse né le 5 novembre 1953, a présenté une demande de prolongation de visa en faveur de SB.________, ressortissante marocaine, née le 27 août 1971, dont la carte de légitimation était échue depuis le 1er janvier 1996. Il a déclaré vivre avec elle depuis le 1er décembre 1995 et vouloir l'épouser car elle était enceinte. Le mariage a été célébré le 25 juillet 1997. Le 7 août 1998, SL.________ s'est vu délivrer une autorisation de séjour à l'année, valable jusqu'au 24 juillet 1998.
 
Dans une lettre du 30 septembre 1997 à l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal), PL.________ a indiqué que sa femme avait quitté le domicile conjugal le 21 septembre 1997. A cette date, les époux L.________ avaient rencontré M.________, ressortissant marocain né le 20 juin 1966, qui prétendait entretenir des relations intimes avec SL.________ depuis plus de trois ans.
 
Par acte du 8 octobre 1997, PL.________ a déposé une demande en divorce auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal de première instance).
 
Le 24 octobre 1997, SL.________ a donné naissance à une fille: X.________. Le 25 février 1998, PL.________ a introduit une action en désaveu de paternité. Une expertise du 30 octobre 1998 a conclu que la paternité de PL.________ sur X.________ était pratiquement établie.
 
Par décision du 26 novembre 1998, l'Office cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de SL.________ en se fondant notamment sur l'art. 7 al. 2 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20) et imparti à l'intéressée un délai échéant le 26 février 1999 pour quitter le territoire genevois. Il a considéré que le mariage des époux L.________ avait été célébré dans l'unique but de permettre à SL.________ d'obtenir une autorisation de séjour et de rester sur territoire genevois.
 
B.- Le 8 février 2000, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) a rejeté le recours de SL.________ contre la décision de l'Office cantonal du 26 novembre 1998. Elle a considéré qu'on pouvait douter de la réalité du mariage des époux L.________, mais que l'ensemble des éléments ne permettait pas de conclure à un mariage fictif. En revanche, elle a estimé que SL.________ invoquait abusivement ses liens matrimoniaux pour continuer à résider sur le territoire genevois.
 
Par jugement du 2 mars 2000, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux L.________.
 
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, SL.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 8 février 2000 et d'approuver l'octroi à elle-même d'une autorisation de séjour. Elle invoque en substance qu'elle et son mari ont réellement formé une union conjugale, qu'elle ne commet aucun abus de droit en faisant "valoir ses droits élémentaires dans le cadre de la procédure de divorce" et que son renvoi de Suisse contreviendrait à l'art. 8 CEDH.
 
La Commission cantonale de recours a expressément renoncé à formuler des observations. L'Office cantonal conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des étrangers propose de rejeter le recours.
 
D.- Par ordonnance du 14 août 2000, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée pas SL.________.
 
E.- Le 6 octobre 2000, la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a annulé le jugement susmentionné du 2 mars 2000.
 
Considérant en droit :
 
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 125 II 497 consid. 1a p. 499).
 
a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit.
D'après l'art. 4 LSEE, les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 126 I 81 consid. 1a p. 83).
 
aa) D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Selon la jurisprudence, pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (ATF 124 II 289 consid. 2b p. 291). Dès lors, quand le divorce est définitif et exécutoire déjà au moment du dépôt du recours de droit administratif, celui-ci est irrecevable. Il en va de même lorsque le divorce devient définitif et exécutoire pendant la procédure de recours ouverte devant le Tribunal fédéral, car cette autorité examine la recevabilité du recours au vu des circonstances existant au moment où elle statue (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262; 118 Ib 145 consid. 2b p. 148; RDAT 1994 I 55 133 consid. 3).
 
 
La recourante est mariée avec un Suisse. Le Tribunal de première instance a certes prononcé le divorce des époux L.________ le 2 mars 2000, mais ce jugement n'était pas définitif et exécutoire le 4 juillet 2000, quand l'intéressée a formé le présent recours. En outre, ce jugement a été annulé par la Cour de justice le 6 octobre 2000, soit durant la procédure devant l'autorité de céans. Le recours est donc recevable au regard de la disposition précitée, le point de savoir s'il faut prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressée relevant du fond (ATF 124 II 289 consid. 2b p. 291).
 
bb) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour.
Encore faut-il pour pouvoir invoquer l'art. 8 CEDH que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (en principe nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 124 II 361 consid. 1b p. 364).
D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261).
 
La recourante vit avec sa fille de nationalité suisse et il n'est pas contesté qu'elles entretiennent une relation étroite et effective. Dès lors, le recours est aussi recevable au regard de l'art. 8 CEDH.
 
b) Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ.
 
2.- D'après l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ, (lettre b). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (ATF 124 II 517 consid. 1 p. 519; 123 II 385 consid. 3 p. 388), sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte.
Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 124 II 409 consid. 3a p. 421; 121 II 97 consid. 1c p. 99). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
 
 
La recourante invoque pour la première fois l'état de santé de sa fille et produit un certificat médical du 3 juillet 2000 attestant que X.________ "est porteuse d'une affection médicale sous forme de bronchite asthmatiforme". Ce document précise que ladite affection débute à la suite des infections virales banales ou après un court séjour au bord de la mer. Il ajoute que X.________ a dû recevoir un traitement bronchodilatateur, pratiquement systématiquement, à chaque retour du Maroc. Il s'agit d'un fait et d'un moyen de preuve nouveaux que l'autorité de céans ne peut pas prendre en considération en vertu de l'art. 105 al. 2 OJ. Au demeurant, l'intéressée aurait déjà pu se prévaloir de l'état de santé de sa fille devant la Commission cantonale de recours.
Le 8 février 2000, elle a en effet déclaré devant l'autorité intimée qu'elle était allée deux fois au Maroc avec X.________. Rien ne l'empêchait de faire établir un certificat médical attestant les problèmes de santé de sa fille durant la procédure de recours cantonale.
 
3.- a) Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE, (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).
 
b) La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers, ne peut être aisément apportée, comme en matière de mariages dits de nationalité (cf. ATF 98 II 1); les autorités doivent donc se fonder sur des indices. La grande différence d'âge entre les époux, l'existence d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre le conjoint étranger, le risque de renvoi de Suisse du conjoint étranger - parce que son autorisation de séjour n'a pas été prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée -, l'absence de vie commune des époux ou le fait que la vie commune a été de courte durée, constituent des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale durable. Il en va de même lorsqu'une somme d'argent a été convenue en échange du mariage. A l'inverse, la constitution d'une véritable communauté conjugale ne saurait être déduite du seul fait que les époux ont vécu ensemble pendant un certain temps et ont entretenu des relations intimes, car un tel comportement peut aussi avoir été adopté dans l'unique but de tromper les autorités (ATF 122 II 289 consid. 2b p. 295; 121 II 1 consid. 2b p. 3, 97 consid. 3b p. 101/102; Peter Kottusch, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 p. 425, 432 ss; Susanne Diekmann, Familienrechtliche Probleme sogenannter Scheinehen im deutschen Recht unter Einbeziehung des österreichischen und schweizerischen Zivilrechts, Francfort-sur-le-Main 1991, p. 174 ss.).
 
En outre, pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs dès l'instant où le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (ATF 121 II 97 consid. 3b et 3c p. 102).
 
c) Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103 et les référen- ces citées). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus de droit manifeste pouvant être pris en considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).
 
L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduit de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Le législateur voulait en effet éviter qu'un étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse. En particulier, il n'est pas admissible qu'un étranger se fasse renvoyer du seul fait que son conjoint suisse obtient la séparation effective ou juridique du couple. Il ne faut pas non plus que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empêché de demander lui-même la séparation au juge (ATF 118 Ib 145 consid. 3c p. 150). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104).
 
 
4.- Les époux L.________ ont cohabité un certain temps et ils ont même eu un enfant ensemble. Toutefois, d'autres éléments du dossier retiennent également l'attention.
Les époux L.________ ont quelque dix-huit ans de différence, ce qui n'est pas négligeable. Au moment de son mariage, la recourante n'avait plus de titre de séjour valable et elle vivait irrégulièrement en Suisse. Une fois mariés, les époux L.________ ont cohabité moins de trois mois et ils n'ont pas repris la vie commune. PL.________ a du reste intenté une action en divorce environ deux mois et demi après son mariage.
La recourante, pour sa part, a accusé son mari de brutalité.
Par ailleurs, après avoir quitté le domicile conjugal, elle a hébergé M.________, un étudiant marocain qui, par plusieurs déclarations et actions, a fait naître le doute sur la nature des sentiments qu'il a pour elle. En outre, les différentes déclarations des époux L.________ et de M.________ sont émaillées de contradictions. L'intéressée semble d'ailleurs avoir mené de front deux relations, l'une avec son mari et l'autre avec M.________, qui n'aurait pas pu la faire venir en Suisse s'il l'avait épousée, puisqu'il avait le statut d'étudiant étranger. On peut donc se demander si la recourante n'a pas contracté mariage dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers ou, à défaut, si elle ne se prévaut pas abusivement d'un mariage qui n'existe plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher ces questions. En effet, le recours doit de toute façon être admis.
 
5.- a) La recourante se réclame de l'art. 8 (par. 1) CEDH. Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par la disposition précitée n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 122 II 1 consid. 2 p. 5/6; 120 Ib 1 consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25). Dans le cas présent, il convient d'examiner en particulier si l'on peut attendre de X.________ qu'elle suive sa mère au Maroc.
 
b) La recourante vit avec sa fille de nationalité suisse. PL.________ n'aurait vu sa fille que deux fois et aurait finalement renoncé à exercer son droit de visite. Par conséquent, X.________ ne connaît pratiquement pas son père et n'a pas de contacts avec lui. Quant aux relations qu'elle entretient avec les autres enfants de son père, en particulier avec sa demi-soeur, elles ne sont pas décisives au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf. consid. 1a/bb). En principe, on ne saurait considérer que X.________ est à ce point intégrée en Suisse que le respect de sa vie privée l'empêcherait de suivre sa mère au Maroc, compte tenu de son âge qui devrait d'ailleurs lui permettre de s'adapter à un nouvel environnement (ATF 122 II 289 consid. 3b et 3c p. 297/298). Il convient cependant de prendre en considération les particularités du cas d'espèce. Interrogée sur les possibilités que X.________ aurait de résider au Maroc, l'Ambassade du Maroc a répondu, le 26 mars 1999, qu'en cas de divorce des époux L.________, il faudrait déposer en sa faveur une demande d'autorisation de séjour avec sa mère après confirmation du lien maternel et de la non-opposition du père. Au demeurant, ladite ambassade ne pouvait pas se prononcer sur la décision relative à l'octroi d'un titre de séjour, qui était du ressort exclusif des services de police marocains. La recourante redoute d'ailleurs les difficultés administratives, scolaires et même professionnelles que sa fille pourrait rencontrer au Maroc. La réponse précitée de l'Ambassade du Maroc ne donne pas de garantie quant à la possibilité pour X.________ de résider durablement au Maroc. La situation est d'autant plus aléatoire que l'octroi d'un titre de séjour en sa faveur apparaît subordonné à l'accord de son père, qui n'est pas d'emblée acquis. Ainsi, il n'est pas établi que la relation - seule déterminante en l'espèce - entre la recourante et sa fille puisse être vécue au Maroc. La Commission cantonale de recours aurait dû éclaircir ces questions. Le dossier ne contient d'ailleurs pas d'éléments suffisants pour effectuer la pesée des intérêts en présence qu'exige l'art. 8 CEDH. Ce n'est qu'après un complément d'instruction que cette pesée des intérêts en présence pourra être faite.
 
 
 
6.- Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.
 
La cause doit être renvoyée à la Commission cantonale de recours pour complément d'instruction et nouvelle décision (art. 114 al. 2 OJ).
 
Bien qu'il succombe, le canton de Genève n'a pas à supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ).
 
La recourante a droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
 
Par ces motifs,
 
le Tribunal fédéral :
 
1. Admet le recours et annule la décision prise le 8 février 2000 par la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève.
 
2. Renvoie la cause à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève pour complément d'instruction et nouvelle décision.
 
3. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
 
4. Met à la charge du canton de Genève une indemnité de 2'000 fr. à verser à la recourante à titre de dépens.
 
5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers.
 
____________
Lausanne, le 9 janvier 2001 DAC/elo
 
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
 
La Greffière,
 
 
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