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[AZA 1/2]
 
4C.190/2000
 
Ie COUR CIVILE
**************************
 
10 novembre 2000
 
Composition de la Cour: M. Walter, président, M. Corboz,
juge, M. Pagan, juge suppléant. Greffière: Mme de Montmollin Hermann.
 
__________
 
Dans la cause civile pendante
entre
Hydrotechnique Graf Jac-Email S.A., à Ecublens, défenderesse et recourante, représentée par Me Yves Gonset, avocat à Lausanne,
 
et
A. und S. Bäder GmbH & Co, à Stuttgart (Allemagne), représentée par Me Jacques Baumgartner, avocat à Lausanne;
(contrat de vente; représentation, concurrence déloyale,
culpa in contrahendo)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
 
A.- a) A. & S. Bäder GmbH & Co, à Stuttgart (Allemagne) (ci-après: Bäder GmbH), est une entreprise de pointe dans le domaine de la fabrication et de la commercialisation de baignoires.
 
Hydrotechnique Graf Jac-Email S.A. (ci-après: Jac-Email S.A.), à Ecublens, exerce ses activités notamment dans la production, la distribution et le commerce d'installations sanitaires. Elle réalise des systèmes d'hydrothérapie, destinés à être posés dans des baignoires, avec massage par air ou eau pulsés par des buses. Son président est Massimiliano Keiser.
 
Les deux entreprises ont développé ensemble un système de baignoire avec massage intégré. Ce dispositif a été commercialisé par Bäder GmbH en Allemagne, en Suisse allemande ainsi que dans d'autres pays d'Europe, et par Jac-Email S.A., agissant sous la dénomination de "A & S. Technique baignoires", en Suisse romande. Vu ses relations avec Bäder GmbH, Jac-Email S.A. a renoncé à développer ses ventes à l'étranger.
 
b) Les relations entre Bäder GmbH et Massimiliano Keiser, qui dirigeait alors une autre société, avaient commencé en 1984. Afin d'obtenir des installations d'hydrothérapie, Bäder GmbH s'était aussi approchée d'autres sociétés.
 
En 1985, des représentants de la société alors dirigée par Massimiliano Keiser, puis de Jac-Email S.A., se sont rendus à plusieurs reprises à Stuttgart pour mettre au point un système d'hydrothérapie. Les problèmes techniques et esthétiques ont été résolus. Des négociations en vue de développer la vente des installations et de fixer par écrit les modalités d'une collaboration entre les sociétés suisse et allemande ont été engagées.
 
Dès 1986, Bäder GmbH a livré des baignoires à Jac-Email S.A., qui s'approvisionnait exclusivement chez elle pour les installations d'hydrothérapie commercialisées dans le cadre de leur collaboration. De son côté, la société suisse fournissait à l'entreprise allemande des systèmes d'hydrothérapie déjà montés dans des baignoires, ou sous formes de "kit" encore à installer. Elle a communiqué à sa partenaire les noms d'au moins un revendeur et un client.
 
c) Lors d'un déplacement à la foire de Francfort en mars 1987, Massimiliano Keiser a vu exposé un modèle d'installation d'hydrothérapie identique à celui mis au point par sa société; les buses et le collecteur de cet appareil n'avaient pourtant pas été fournis par celle-ci, mais par une entreprise autrichienne du nom de Koller.
 
Bäder GmbH et Jac-Email S.A. ont pris part à une rencontre à Wels (Autriche) avec la direction des ventes de l'entreprise Wiro qui fabriquait des baignoires pour le compte de Bäder GmbH. A cette occasion, le système d'hydrothérapie a été présenté et expliqué.
 
d) Le 23 mars 1987, Jac-Email S.A. a adressé à Bäder GmbH un projet d'accord que celle-ci n'a pas signé.
 
e) Le 2 avril 1987, Massimiliano Keiser a déposé une demande de brevet pour la Suisse portant sur un nouveau type de buse comprenant une tête plate; il a informé Bäder GmbH de cette démarche. Le 12 décembre 1987, Massimiliano Keiser devait réintroduire une demande de brevet européen, de nouveau en communiquant ce dépôt à la société allemande.
 
Néanmoins, Bäder GmbH a copié cette nouvelle buse.
Elle l'a commercialisée en Suisse par l'intermédiaire de la société Tonercote AG à Zurich. Par courrier du 12 mai 1987, Bäder GmbH a proposé de régler l'affaire "autour d'une table".
 
Le 6 avril 1987, Jac-Email S.A. a obtenu une médaille de bronze lors du Salon international des inventions et des techniques nouvelles à Genève pour un "Système de baignoire dans baignoire avec aéro-massage ou aqua-massage intégré".
 
f) Diverses difficultés ont séparé les parties. Le 3 juin 1987, Bäder GmbH, faisant référence à leurs accords, qu'elle déclarait considérer comme "restant intacts" (traduction de l'allemand), a soumis à sa partenaire un projet de contrat. Celui-ci n'a pas été signé.
 
Le 9 novembre 1987, Bäder GmbH a commandé à la société vaudoise deux installations d'hydrothérapie comprenant des buses nouvelles afin d'en contrôler la qualité; dans la lettre d'accompagnement, elle précisait que désormais les baignoires équipées de systèmes de massage seraient commandées auprès de Jac-Email S.A. Le produit que celle-ci a proposé n'a toutefois pas été accepté.
 
B.- Indépendamment des négociations en cours, Bäder GmbH a fourni à Jac-Email S.A. du matériel sanitaire. Huit factures ont été établies de ce fait entre le 31 décembre 1987 et le 20 avril 1988, pour un montant total de 49 299, 07 marks allemands (ci-après: DM).
 
Les livraisons successives de Bäder GmbH n'ont donné lieu à aucune réclamation de la part de Jac-Email S.A.
Celle-ci a payé 10 511, 24 DM et a invoqué la compensation pour une somme de 1 544, 90 DM.
Le 21 avril 1988, Jac-Email S.A. a émis une protestation auprès de Bäder GmbH en lui adressant une facture de 95 000 fr. à titre de dommages-intérêts. Elle a interrompu ses paiements. Bäder GmbH a alors cessé de livrer de la marchandise à Jac-Email S.A. et lui a interdit d'utiliser le sigle "A & S" comme elle en avait l'autorisation jusque-là.
Jac-Email S.A. a alors vu tous ses efforts de collaboration mis à néant. Elle s'est trouvée avec du matériel publicitaire et des prospectus inutilisables, de même qu'un stock important de matériel invendu qui devait équiper les installations destinées au marché allemand et à d'autres pays d'Europe.
 
C.- Le brevet relatif à la nouvelle buse a été accordé à Massimiliano Keiser le 15 septembre 1989 pour la Suisse. Il a fait l'objet d'une renonciation partielle le 7 mars 1990. Le brevet européen déposé par Massimiliano Keiser a été accepté et délivré le 17 avril 1992. Il a été mis à disposition de Jac-Email S.A.
 
D.- Le 11 décembre 1991, Bäder GmbH a assigné Jac-Email S.A. en mainlevée d'opposition et en paiement devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Elle réclamait à la défenderesse 31 507 fr.50 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er mars 1988.
 
La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Reconventionnellement, elle a conclu au paiement, à titre de dommages-intérêts, principalement de 180 000 fr., subsidiairement de 148 492 fr.50, ces deux sommes portant intérêts à 5 % l'an dès le 21 avril 1988. Bäder GmbH a conclu au rejet de la demande reconventionnelle.
 
Deux expertises, l'une technique, l'autre comptable, ont été ordonnées en cours d'instance.
 
Par jugement du 10 novembre 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné Jac-Email S.A. à verser à Bäder GmbH 31 209 fr.60 avec intérêts à 5 % dès le 1er mars 1988; elle a prononcé à due concurrence la mainlevée définitive de l'opposition formée par la défenderesse au commandement de payer dans la poursuite 253 789 de l'Office des poursuites de l'arrondissement de Morges.
 
E.- Jac-Email S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement du 10 novembre 2000. Ses conclusions tendent à la condamnation de Bäder GmbH au paiement de 122 580 fr.90 avec intérêts à 5 % dès le 1er mars 1988.
 
Bäder GmbH invite le Tribunal fédéral à rejeter le recours.
 
Considérant en droit :
 
1.- Il ne peut être présenté de nouvelles conclusions devant le Tribunal fédéral statuant en instance de réforme (art. 55 al. 1 let. b OJ). Mais il est possible de diminuer ses prétentions (Poudret, COJ II, n. 1.4.3 ad art. 55 OJ).
 
La réduction des conclusions au fond de la défenderesse devant le Tribunal fédéral est donc admissible.
 
2.- Lorsqu'il statue sur un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, sauf violation de dispositions fédérales en matière de preuve ou inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait (art. 55 al. 1 lettre c OJ; ATF 126 III 59 consid. 2a), ni contre l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée la cour cantonale (ATF 113 II 52 consid. 2).
 
3.- a) La cour cantonale a considéré que les rapports noués entre les parties s'étaient apparentés, de façon prépondérante, à un contrat de représentation exclusive, même s'il y avait quelques éléments de vente dans leurs relations.
Elle a jugé que ces relations formaient une unité et qu'elles devaient être intégralement soumises au droit suisse.
 
b) Les prétentions de la demanderesse concernant l'achat de marchandises ont été presqu'entièrement allouées.
La défenderesse ne conteste pas le jugement sur ce point. Elle s'en prend uniquement au rejet de ses conclusions reconventionnelles.
 
c) La défenderesse invoquait d'abord la culpa in contrahendo. La cour cantonale a retenu que les parties n'étaient pas parvenues à fixer les principes de leur collaboration par écrit et qu'elles avaient chacune refusé de signer les projets de contrat qu'elles s'étaient mutuellement adressés, ce qu'elles pouvaient légitimement faire aussi longtemps que demeurait l'intention de parvenir à un accord.
Que la demanderesse ait pu prendre des contacts avec plusieurs partenaires ne démontrait pas qu'il y avait eu tromperie.
Il ne ressortait pas de l'état de fait que la société allemande aurait d'emblée indiqué à la défenderesse qu'elle avait en vue un partenariat exclusif. Les parties auraient pu, par contre, passer un accord oral afin d'organiser une coopération commerciale entre elles. La défenderesse n'établissait toutefois pas précisément les termes de cette collaboration.
Ce n'était qu'au mois de novembre 1987 que la demanderesse avait déclaré qu'elle s'approvisionnerait désormais uniquement chez la défenderesse, même si, pour sa part, la demanderesse se fournissait seulement auprès d'elle et utilisait le sigle "A & S" depuis plus de temps. Il n'était ainsi pas démontré qu'avant novembre 1987 la demanderesse se trouvait dans l'interdiction de prendre contact avec des concurrents de la défenderesse, notamment avec l'entreprise Koller. La défenderesse n'alléguait en outre pas que ces contacts litigieux aient perduré après novembre 1987. Au demeurant, même si un accord de collaboration exclusive avait pu être conclu plus tôt, ses éléments essentiels n'étaient pas connus de la Cour civile. L'envoi de deux projets de contrat établis par chacune des parties et restés non signés démontrait surtout l'existence d'un désaccord entre les intéressées.
Il n'était donc pas possible de déterminer avec certitude si les investissements effectués par la défenderesse sous forme de réalisation de prototypes, de kits d'installation et de matériel publicitaire étaient le fruit d'une entente claire avec la demanderesse, ou le résultat de la seule initiative de la défenderesse. Cette dernière avait échoué à établir la faute de sa partie adverse; elle ne pouvait donc se prévaloir d'une violation des devoirs de diligence de celle-ci.
 
La défenderesse invoquait aussi la LCD. La cour cantonale a immédiatement écarté ses prétentions en dommages-intérêts qui ne se trouvaient pas dans un lien de causalité naturelle et adéquate avec les actes de concurrence déloyale qu'elle imputait à la demanderesse - soit l'exposition d'un modèle de baignoire comprenant une copie du système d'hydrothérapie mis au point avec la défenderesse avant le dépôt de la demande de brevet et la réalisation d'une copie du nouveau type de buse réalisé par la défenderesse afin de le commercialiser.
Ainsi, la perte liée à la réalisation de prototypes ou de kits, ou encore à l'acquisition de matériel publicitaire, ne pouvait être mise en relation avec une possible violation des règles de la LCD. Il en allait pareillement du dommage résultant d'un manque à gagner, étant encore observé notamment que le montant de cette perte de gain ne pouvait être considéré comme établi, même compte tenu des facilités accordées par l'art. 42 al. 2 CO en matière de preuve du dommage.
Enfin, la buse copiée ne l'avait pas été par le biais d'un procédé technique de reproduction, de sorte que l'art. 5 LCD n'était pas applicable.
 
La défenderesse faisait encore grief à la demanderesse d'avoir violé les dispositions de la LBI. Là aussi, la cour cantonale a admis que le droit suisse devait s'appliquer.
Elle a retenu, sur le vu de l'expertise technique, que l'entreprise Koller avait effectivement reproduit les buses plates désignées dans les brevets remis à la défenderesse et qu'elle avait violé les droits protégés de cette dernière. La cour a néanmoins jugé que l'intéressée n'avait ni allégué, ni prouvé, le montant de son dommage, ou à tout le moins des éléments qui auraient permis à la cour de le fixer en équité selon l'art. 73 al. 2 LBI.
 
Enfin, une facture adressée à la demanderesse de 4 294, 81 DM contestée ne pouvait être allouée, ni sa quotité ni la valeur des prestations fournies par la défenderesse n'étant établies.
 
4.- La défenderesse reproche d'abord aux premiers juges de n'avoir pas admis que la demanderesse se serait par deux fois rendue coupable de culpa in contrahendo à son endroit.
La société allemande aurait ainsi violé les règles de la bonne foi en faisant copier par l'entreprise Koller le modèle d'installation d'hydrothérapie inventé par elle, puis en commercialisant par l'entremise de la maison Tonercote AG une installation copiée sur celle de la demanderesse.
 
La défenderesse soutient ensuite qu'en faisant reproduire, soit contrefaire ou imiter par l'entreprise Koller les buses plates faisant l'objet de son invention, la demanderesse aurait violé la LBI.
 
Elle expose que le dommage dont elle réclame réparation trouverait sa source dans les procédés déloyaux auxquels la demanderesse aurait recouru, puis dans l'interdiction signifiée par celle-ci à la défenderesse d'utiliser le nom abrégé "A & S". Cela aurait eu pour effet de priver la société suisse de la faculté d'écouler les systèmes d'hydrothérapie qu'elle avait conçus, alors que la demanderesse disposait d'un important réseau de vente.
 
Les divers éléments du dommage seraient établis à dire d'expert; par surabondance de droit, le préjudice pouvait être fixé par la cour cantonale en application de l'art. 73 al. 2 LBI.
 
 
5.- Certes, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 63 al. 3 OJ). Selon l'art. 55 al. 1 let. c OJ, le recourant doit néanmoins indiquer succinctement quelles sont les règles de droit fédéral violées, et en quoi consiste cette violation. Le mémoire présenté par la défenderesse ne respecte pas cette condition, dans la mesure où pour l'essentiel il ne consiste qu'en une série d'affirmations contraires aux considérants de la cour cantonale, mais sans tentative d'expliquer en quoi le raisonnement de celle-ci est erroné.
Le recours pourrait être déclaré purement et simplement irrecevable de ce chef (ATF 106 II 175, confirmé in ATF 116 II 745 consid. 3).
 
6.- De toute façon, l'application par la cour cantonale des règles du droit fédéral invoquées par la défenderesse aux faits qu'elle a retenus résiste à l'examen.
 
a) La responsabilité découlant d'une culpa in contrahendo, cas particulier de la responsabilité fondée sur la confiance, repose sur l'idée que, pendant les pourparlers contractuels, les parties doivent agir selon les règles de la bonne foi: l'ouverture de négociations crée déjà une relation juridique entre elles et leur impose des devoirs réciproques comme de négocier sérieusement conformément à leurs véritables intentions (ATF 121 III 350 consid. 6c p. 354).
 
En particulier, chaque partie doit renseigner l'autre, dans une certaine mesure, sur les circonstances propres à influencer sa décision de conclure le contrat ou de le conclure à certaines conditions (ATF 105 II 75 consid. 2a; 101 Ib 422 consid. 4b). Une partie qui ne respecte pas cette obligation répond de ce chef non seulement lorsqu'au cours des pourparlers elle a agi astucieusement, mais déjà lorsque son attitude a été de quelque manière fautive, qu'il s'agisse de dol ou de négligence, dans les limites tout au moins de la responsabilité qu'elle encourt sous l'empire du contrat envisagé (ATF 101 Ib 422 consid. 4b et les références). La culpa in contrahendo suppose que l'on cache à l'autre partie quelque chose que celle-ci ne connaît pas et n'est pas tenue de connaître (ATF 102 II 81 consid. 2 p. 84).
 
b) Tout d'abord, on observera que la défenderesse ne prétend pas à l'octroi de dommages-intérêts spécifiques fondés sur une culpa in contrahendo, mais qu'elle formule une prétention globale à ce titre, comprenant tant ce chef de responsabilité que celui lié à la violation de la LCD ou de la LBI pour l'exposition par la demanderesse d'une installation d'hydrothérapie identique à celle mise au point par la défenderesse lors de la Foire de Francfort, ou pour la violation du brevet d'invention concédé à Massimiliano Keiser.
 
Dans la mesure où l'autorité cantonale a considéré de manière à lier le Tribunal fédéral, on va le voir plus bas, que la défenderesse avait échoué dans la preuve du préjudice résultant de ces actes, la question de l'existence ou non d'une culpa in contrahendo engageant la responsabilité de la demanderesse pourrait être laissée indécise.
 
Quoi qu'il en soit, l'état de fait du jugement attaqué ne permet pas de fonder une telle hypothèse. S'il est vrai que la confiance de la défenderesse a été trompée par le comportement déloyal de la demanderesse, ce n'est pas dans le cadre des négociations intervenues entre les parties ni en raison d'un rapport de confiance que leurs pourparlers auraient été susceptibles de faire naître; le préjudice allégué par la défenderesse trouve plutôt sa source dans des procédés commerciaux contraires à la loyauté des affaires résultant de l'imitation ou de la contrefaçon du système d'hydrothérapie vendu par elle.
 
c) Le dommage réside dans la diminution involontaire de la fortune nette. Il peut consister dans une réduction de l'actif, dans une augmentation du passif ou dans un gain manqué; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine et le montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 120 II 296 consid. 3b).
 
Il incombe au lésé d'établir concrètement le montant de son dommage, conformément à l'art. 42 al. 1 CO (ATF 123 III 241 consid. 3a; 120 II 296 consid. 3b p. 299).
 
Lorsque le montant du dommage ne peut être établi, l'art. 42 al. 2 CO, qui est une règle générale applicable en matière de propriété intellectuelle (Kamen Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, 2e éd., tome II, p. 1042 et 1043; cf. aussi ATF 115 II 387 consid. 2; 98 II 325 consid. 5c p. 334), ne dispense pas le lésé d'alléguer et d'établir, autant que cela est possible, toutes les circonstances qui font apparaître la survenance du dommage comme une quasi certitude et permettent d'évaluer son importance (ATF 122 III 219 consid. 3a et les références). La LBI contient une règle semblable, à l'art. 73 al. 2 LBI: s'il n'est pas en mesure d'indiquer par avance le montant du dommage qu'il a subi, le lésé peut demander au juge de fixer l'indemnité selon sa libre appréciation au vu des preuves intervenues pour déterminer l'étendue du dommage. La jurisprudence a, là aussi, rappelé que cette faculté ne supprimait pas le devoir du lésé de donner des indications au sujet de son préjudice et d'apporter les preuves ou de formuler les offres de preuves permettant au juge de déterminer l'étendue du dommage (ATF 97 II 169 consid. 3b p. 178 et 179).
 
 
En effet, la fixation du dommage est une question de fait qui relève exclusivement de la compétence du juge cantonal. En instance de recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du préjudice ou si elle s'est laissée guider par des critères juridiques erronés (ATF 123 III 241 consid. 3a; 120 II 296 consid. 3b p. 298; 119 II 249 consid. 3a). Il en va de même dans l'hypothèse de l'art. 42 al. 2 CO. Le pouvoir d'estimation élargi que confère cette disposition au juge du fait ne procède pas d'un pouvoir d'appréciation juridique au sens de l'art. 4 CC, dont les éléments pourraient être revus dans l'examen d'un recours en réforme, d'ailleurs avec une certaine retenue; on reste sur le terrain de l'appréciation des faits (ATF 122 III 219 consid. 3b; 122 III 61 consid. 2c/bb).
 
 
d) En l'occurrence, on ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait méconnu la notion juridique du dommage. Elle a considéré sans pour autant violer l'art. 42 al. 2 CO ou l'art. 73 al. 2 LBI que la défenderesse avait failli à son devoir d'allégation concernant les éléments de son préjudice, et le Tribunal fédéral ne peut que se rallier à ses considérants sur ce point.
 
Au surplus, le Tribunal fédéral est de toute manière lié - s'agissant d'une question de fait (ATF 123 III 110 consid. 2) - par la constatation de la cour cantonale selon laquelle il n'y a pas de rapport de causalité naturelle entre les actes contraires à la LCD ou à la LBI imputés par la défenderesse à son adverse partie et le préjudice allégué.
 
6.- Pour autant qu'il est recevable, le recours est mal fondé. La défenderesse supportera par conséquent les frais de justice et versera une indemnité de dépens à la demanderesse (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).
 
Par ces motifs,
 
le Tribunal fédéral :
 
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme le jugement attaqué;
 
2. Met un émolument judiciaire de 5 000 fr. à la charge de la recourante;
 
3. Dit que la recourante versera à l'intimée une indemnité de 5 000 fr. à titre de dépens;
 
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
 
_____________
Lausanne, le 10 novembre 2000 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,
 
La greffière,
 
 
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