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2A.467/1999
[AZA 0]
 
IIe COUR DE DROIT PUBLIC
************************************************
 
12 avril 2000
 
Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger, président, Hungerbühler, R. Müller, Yersin et Berthoud, suppléant. Greffière: Mme Dupraz.
 
Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
 
P.________, représentée par Me Jean-Pierre Garbade, avocat à Genève,
 
contre
la décision prise le 31 août 1999 par la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, dans la cause qui oppose la recourante à l'Office cantonal de la population du cantonde Genève;
 
(autorisation de séjour)
 
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
 
A.- Ressortissante des Philippines, née en 1946, P.________, mariée et mère d'une fille séjournant aux Philippines, a obtenu de 1992 à fin 1997 différents visas touristiques valables trois mois au maximum pour accompagner son employeur à l'occasion de ses séjours en Suisse. Arrivée à Genève pour la dernière fois le 26 septembre 1997, elle y réside depuis lors. Elle n'exerce plus d'activité lucrative depuis le 7 octobre 1997, date à laquelle son contrat de travail a pris fin.
 
Le 29 avril 1999, T.________, fonctionnaire de l'Organisation mondiale du commerce (ci-après: l'Organisation) a sollicité de la Mission permanente de la Suisse près les organisations internationales à Genève (ci-après: la Mission permanente) l'octroi d'une carte de légitimation à P.________, qu'elle souhaitait engager en qualité d'employée de maison. La Mission permanente a répondu le 5 mai 1999 que P.________ ne remplissait pas les conditions requises, parce qu'elle était mariée. Elle a confirmé sa réponse les 20 mai et 16 juin 1999.
 
Le 21 juin 1999, P.________ a sollicité de l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) une autorisation de séjour avec prise d'emploi, subsidiairement une assurance d'autorisation pour travailler comme employée de maison, au service de T.________. Le 5 juillet 1999, l'Office cantonal a répondu qu'il n'était pas compétent pour statuer sur cette demande et invité l'intéressée à s'adresser à l'autorité compétente pour l'application des accords de siège conclus par la Suisse et l'Organisation.
 
B.- Par décision du 31 août 1999, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) a rejeté le recours de P.________ contre la décision de l'Office cantonal du 5 juillet 1999 et confirmé cette décision. Elle a notamment retenu que le statut de l'intéressée devait être examiné à la lumière de l'Accord du 2 juin 1995 entre la Confédération suisse et l'Organisation en vue de déterminer le statut juridique de l'Organisation en Suisse (ci-après: l'Accord; RS 0.192. 122.632) ainsi que de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, entrée en vigueur pour la Suisse le 24 avril 1964, (ci-après: la Convention de Vienne; RS 0.191. 01) et des dispositions d'application adoptées en Suisse. Elle a relevé qu'un étranger qui travaille auprès d'un fonctionnaire international n'est pas soumis au droit interne et qu'il doit, conformément à la Convention de Vienne, obtenir une carte de légitimation du Département fédéral des affaires étrangères (ci-après: le Département fédéral). Au demeurant, l'art. 4 al. 1 lettre d de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après: l'ordonnance ou OLE; RS 823. 21) excluait de son champ d'application l'activité déployée par le personnel privé au service des fonctionnaires d'organisations internationales.
 
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, P.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 31 août 1999, de dire que les autorités cantonales genevoises de police des étrangers sont compétentes pour statuer sur la requête d'autorisation de séjour avec prise d'emploi auprès de T.________ comme employée domestique ainsi que de lui délivrer l'autorisation de séjour et de travail sollicitée et de reconnaître à T.________ le droit de l'engager comme employée domestique hors contingent pour une période d'une année, renouvelable d'année en année, ou de donner l'assurance que l'autorisation sollicitée sera accordée; subsidiairement, elle demande le renvoi du dossier "à l'autorité cantonale" pour nouvelle décision. P.________ invoque notamment la violation du droit fédéral réglant la compétence des autorités en matière de police des étrangers, du droit international coutumier et des dispositions de l'Accord. Elle se plaint également d'atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 aCst. ) ainsi que de violation du droit au mariage (art. 54 al. 1 aCst. et 12 CEDH) et de l'interdiction de discrimination (art. 4 aCst. , 14 CEDH - en relation avec les art. 8 et 12 CEDH - et 26 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques, entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992, - RS 0.103. 2). P.________ requiert l'assistance judiciaire.
 
La Commission cantonale de recours et l'Office cantonal ont expressément renoncé à formuler des observations sur le recours. Au nom du Département fédéral de justice et police, l'Office fédéral des étrangers propose de déclarer le recours irrecevable.
 
D.- Par ordonnance du 4 octobre 1999, le Président de la IIe Cour de droit public a partiellement admis la requête de mesures provisoires présentée par P.________, en ce sens qu'il l'a autorisée à demeurer en Suisse jusqu'au terme de la présente procédure mais pas à y exercer une activité lucrative.
 
Considérant en droit :
 
1.- a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour; de même un employeur qui voudrait engager un étranger n'a aucun droit à ce qu'une telle autorisation soit accordée à cet étranger (ATF 114 Ia 307 consid. 2a p. 309). Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 124 II 361 consid. 1a p. 363/364).
 
b) Sur le plan du droit strictement interne, la recourante n'invoque aucune disposition topique du droit fédéral lui conférant le droit de séjourner et de travailler sur le territoire helvétique. Elle se contente de soutenir que la compétence de délivrer les autorisations de séjour et de travail aux ressortissants étrangers incombe uniquement aux cantons. L'art. 25 al. 1 lettre f LSEE autorise pourtant expressément le Conseil fédéral à régler le traitement spécial à appliquer, dans le domaine de la police des étrangers, aux représentants d'Etats étrangers ou aux membres d'organismes internationaux. A cet effet, l'arrêté fédéral du 30 septembre 1955 concernant la conclusion ou la modification d'accords avec des organisations internationales en vue de déterminer leur statut juridique en Suisse (RS 192. 12) a donné au Conseil fédéral la compétence de conclure des accords de siège avec les organisations internationales désirant s'établir en Suisse. C'est dans ce cadre que le Conseil fédéral a conclu l'Accord, dont l'exécution incombe au Département fédéral en vertu de son art. 47 par. 1 ainsi que des art. 2 et 3 de l'ordonnance du 9 mai 1979 réglant les tâches des départements, des groupements et des offices (RS 172. 010.15). Aux termes de l'art. 4 al. 1 lettre b OLE, le Conseil fédéral a soustrait les fonctionnaires d'organisations internationales ayant leur siège en Suisse à l'application de l'ordonnance, pour autant qu'ils soient titulaires d'une pièce de légitimation établie par le Département fédéral. Il en va de même pour le personnel privé au service de ces fonctionnaires selon l'art. 4 al. 1 lettre d OLE. C'est donc le Département fédéral, à l'exclusion des autorités cantonales, qui est compétent pour délivrer les pièces de légitimation qui valent titres de séjour pour leurs bénéficiaires.
 
c) Sur le plan du droit international, la recourante fait valoir que le droit des gens, en particulier l'art. 39 par. 2 lettre a et 3 de l'Accord, lui confère le droit d'obtenir une autorisation de séjour et de travail de l'Office cantonal. Dans la mesure où, conformément aux art. 25 al. 1 lettre f LSEE et 4 al. 1 lettre d OLE, l'autorité cantonale n'est pas compétente en la matière, la recourante ne bénéficie d'aucun droit à l'obtention de l'autorisation de séjour et de travail sollicitée.
 
Au demeurant, l'intéressée ne saurait déduire aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour et de travail des dispositions de l'Accord qu'elle invoque. En effet, l'art. 39 par. 2 lettre a de l'Accord prévoit seulement que les autorités suisses prennent toutes mesures utiles pour faciliter l'entrée sur le territoire suisse, la sortie du territoire et le séjour des domestiques privés des fonctionnaires de l'Organisation, quelle que soit leur nationalité. Quant à l'art. 39 par. 3 de l'Accord, il précise que les demandes de visas émanant notamment des fonctionnaires de l'Organisation ou de leurs domestiques privés devront être examinées dans le plus bref délai possible, lequel, pour les domestiques privés, n'excédera pas un mois après le dépôt du dossier complet.
 
d) Le recours est donc irrecevable en tant que recours de droit administratif.
 
2.- Il convient alors d'examiner si le recours est recevable comme recours de droit public.
 
a) La recourante reproche à l'autorité intimée d'être tombée dans l'arbitraire. Elle se plaint également de la violation du droit au mariage et d'une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie, qui garantirait à l'employeur le droit d'engager librement du personnel étranger. En ce qui concerne ces deux derniers griefs, l'intéressée ne développe pas d'argumentation suffisante au regard des exigences strictes de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. Ces moyens sont donc irrecevables.
 
b) Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour former un recours de droit public les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale; cette voie de recours ne leur est ouverte que pour qu'ils puissent faire valoir leurs intérêts juridiquement protégés.
 
Comme on l'a vu ci-dessus (consid. 1), la recourante ne peut invoquer aucun droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Par conséquent, elle n'a pas qualité pour recourir à cet égard, faute d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ (ATF 122 I 267 consid. 1a p. 270).
 
D'après la jurisprudence, l'interdiction de l'arbitraire, à laquelle doit être assimilée en l'espèce le respect du principe de l'égalité de traitement et que doit respecter toute activité administrative, ne crée pas en elle-même pour l'intéressé une situation juridiquement protégée. La qualité pour s'élever contre l'arbitraire n'existe que lorsque la décision attaquée touche le recourant dans sa situation juridique préexistante et l'atteint dans ses intérêts juridiquement protégés (ATF 120 Ia 110 consid. 1a p. 111 et la jurisprudence citée). Ainsi, l'intéressée n'a pas non plus qualité pour recourir sous cet angle. Rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. , cette jurisprudence a été récemment confirmée par le Tribunal fédéral en application de l'art. 9 Cst. (arrêt P. du 3 avril 2000 destiné à la publication).
 
Enfin, un recourant peut se plaindre de la violation d'une garantie de procédure qui équivaut à un déni de justice formel auquel cas l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'art. 88 OJ découle non pas du droit de fond, mais du droit de participer à la procédure (ATF 116 Ia 433 consid. 3 p. 438). En l'espèce, la recourante n'invoque aucun moyen de ce genre, de sorte qu'elle n'a pas non plus qualité pour agir de ce point de vue.
 
c) Le recours est donc également irrecevable en tant que recours de droit public.
 
3.- Vu ce qui précède, le recours est irrecevable.
 
Les conclusions de la recourante étaient dénuées de toutes chances de succès, de sorte qu'il convient de lui refuser l'assistance judiciaire (art. 152 OJ).
 
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires, qui seront fixés compte tenu de sa situation financière (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ), et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
 
Par ces motifs,
 
le Tribunal fédéral :
 
1. Déclare le recours irrecevable.
 
2. Rejette la demande d'assistance judiciaire.
 
3. Met à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 300 fr.
 
4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.
 
_______________
 
Lausanne, le 12 avril 2000
DAC/elo
 
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
 
La Greffière,
 
 
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