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[AZA]
C 236/99
C 249/99 Ge
 
IV. Kammer
 
Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;
Gerichtsschreiber Widmer
 
Urteil vom 12. Mai 2000
 
in Sachen
 
Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI,
Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin,
 
gegen
 
G.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt
P.________,
und
 
G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
P.________,
gegen
 
Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI,
Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdegegnerin,
 
und
 
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
 
    A.- Der 1953 geborene G.________ war seit 1977 als
Querflötenlehrer an der Musikschule X.________ tätig.
Nachdem sein Pensum von 20 Wochenstunden im 2. Semester
1994 auf 16 Std. 50 Min. (1. Semester 1994/95) und 13 Std.
45 Min. in der Woche (2. Semester 1995) reduziert worden
war, stellte er am 3. Mai 1995 Antrag auf Arbeitslosenent-
schädigung ab 28. April 1995 und unterzog sich ab diesem
Tag der Kontrollpflicht auf dem Arbeitsamt. Mit Verfügung
vom 25. September 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse der
Gewerkschaft Bau und Industrie GBI den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab 28. April 1995 ab, weil der
von G.________ weiterhin erzielte Tagesverdienst von
Fr. 172.35 das mögliche Taggeld (Fr. 151.15) übersteige.
 
    B.- In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereich-
ten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kan-
tons Zürich die angefochtene Verfügung insoweit auf, als
sie sich auf den Zeitraum Mai bis Juli 1995 bezog und
stellte fest, dass G.________ in der erwähnten Periode
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern auch die übrigen
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Ferner verpflichte-
te es die Arbeitslosenkasse, dem Versicherten eine Partei-
entschädigung von Fr. 700.- zu bezahlen (Entscheid vom
21. Mai 1999).
 
    C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichts-
beschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid
sei aufzuheben.
    G.________ lässt beantragen, der vorinstanzliche Ent-
scheid und die Verfügung vom 25. September 1995 seien auf-
zuheben und die Kasse sei zu verpflichten, ihm ab 28. April
1995 Taggelder auszurichten. Ferner sei ihm für das erst-
instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 1707.70 zu bezahlen.
    Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht
vernehmen.
    D.- Mit an das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich gerichteter Eingabe vom 16. Juni 1999 beantragt der
Rechtsvertreter von G.________, die Parteientschädigung für
das kantonale Verfahren sei entsprechend der vorinstanzlich
eingereichten Kostennote festzusetzen. Das Sozialversiche-
rungsgericht überwies die Eingabe zuständigkeitshalber an
das Eidgenössische Versicherungsgericht.
    Die Arbeitslosenkasse äussert sich, ohne einen Antrag
zu stellen.
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
    1.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerden die gleichen
Parteien sowie den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid
betreffen und der Ausgang des Verfahrens betreffend Partei-
entschädigung vom Ausgang des Prozesses betreffend Arbeits-
losenentschädigung abhängt, rechtfertigt es sich, die bei-
den Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu
erledigen (vgl. BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit
Hinweisen).
 
    2.- In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist
im vorliegenden Fall auf Grund des Rechtsbegehrens der
Arbeitslosenkasse, ob die Vorinstanz zu Recht festgestellt
hat, dass der Versicherte in den Kontrollperioden Mai bis
Juli 1995 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und
für diese Zeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Soweit der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung zur Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse beantragt,
unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der
Verfügung vom 25. September 1995 seien ihm ab 28. April
1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen,
kann dieser über den Streitgegenstand hinausgehende Antrag
nicht als selbstständiges Begehren behandelt werden, da der
Versicherte selbst den Entscheid des kantonalen Gerichts in
der Sache selbst nicht angefochten hat und das verwaltungs-
gerichtliche Beschwerdeverfahren das Institut der An-
schlussbeschwerde, unter Vorbehalt von in Spezialgesetzen
vorgesehenen Ausnahmen, nicht kennt (BGE 124 V 155 Erw. 1,
114 V 244 Erw. 4).
 
    3.- Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt
gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG u.a. voraus, dass der
Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten
hat. Der Arbeitsausfall ist nach Art. 11 Abs. 1 AVIG anre-
chenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und
mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage
dauert. Gemäss Art. 16 AVIG (in der vorliegend anwendbaren,
bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ist eine Arbeit zu-
mutbar, wenn sie dem Arbeitslosen u.a. einen Lohn ein-
bringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Ar-
beitslosenentschädigung (lit. e). Nach Art. 24 AVIG (in der
vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen,
vorliegend anwendbaren Fassung) gilt als Zwischenverdienst
jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger
Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kon-
trollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat Anspruch
auf 80 % des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der
Taggelder nicht bezogen ist (Abs. 2). Als Verdienstausfall
gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode
erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs-
und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem
versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1).
    In BGE 120 V 233 hat das Eidgenössische Versicherungs-
gericht erkannt, dass sämtliche Formen unselbstständiger
Erwerbstätigkeit, welche bisher unter die verschiedenen
Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit
(Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG), des
Zwischenverdienstes (altArt. 24 AVIG) und der Ersatzarbeit
(altArt. 25 AVIG) subsumiert wurden, Gegenstand des revi-
dierten Art. 24 AVIG sind. Dabei hat der Versicherte so
lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles nach
Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG, als er in der fraglichen Kon-
trollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von
Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der
streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig -
zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein
Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der
Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annah-
me eines Zwischenverdienstes kein Raum. Diese Grundsätze
wurden in BGE 120 V 502 bestätigt.
    Zur Beurteilung der Frage, ob das von einem Versicher-
ten mit einer Teilzeitbeschäftigung erzielte Einkommen im
Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG zumutbar ist, ist das
auf der Grundlage des versicherten Tagesverdienstes gemäss
Art. 40a AVIV berechnete Taggeld mit dem Bruttotagesver-
dienst zu vergleichen. Dieser ist bei den im Monatslohn
angestellten Versicherten mit dem Divisor 21,7 zu ermit-
teln. Ist der Bruttotagesverdienst tiefer als das Brutto-
taggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst mit der Fol-
ge, dass die Voraussetzungen für einen Differenzausgleich
nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG erfüllt sind. Andernfalls
liegt eine lohnmässig zumutbare Arbeit vor, und für die
Annahme eines Zwischenverdienstes bleibt kein Raum (BGE 121
V 51).
 
    4.- a) Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschwer-
degegner in den Monaten April bis Juli 1995 einen Brutto-
tagesverdienst von Fr. 186.70 erzielt habe, welcher das
mögliche Taggeld von Fr. 158.95 übersteige, weshalb es sich
um eine lohnmässig zumutbare Arbeit gehandelt habe. Hinge-
gen habe der Versicherte infolge der Reduktion der Arbeits-
zeit in den Monaten Mai bis Juli 1995 im Vergleich zum
(Teilzeit) -Beschäftigungsgrad innerhalb der zweijährigen
Rahmenfrist für die Beitragszeit (Mai 1993 bis April 1995)
einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 4,2 Std. pro Woche
erlitten; da nach der Rechtsprechung eine spezielle Ent-
schädigung bei zumutbarer Teilzeitarbeit nicht mehr in Be-
tracht falle, sei die Verwaltung gehalten, die Arbeitslo-
senentschädigung selbst dann nach der Zwischenverdienstre-
gelung festzusetzen, wenn es sich nicht um eine unzumutbare
Zwischenverdienstgelegenheit, sondern eine in allen Punkten
zumutbare Erwerbsarbeit handelt.
 
    b) Diese Auffassung steht in Widerspruch zur vorste-
hend (Erw. 3 hievor) zitierten Rechtsprechung, an welcher
festzuhalten ist. Bei Aufnahme oder Fortführung einer
(lohnmässig) zumutbaren Erwerbsarbeit, wie sie der Be-
schwerdegegner verrichtet, fällt ein Anspruch auf Arbeits-
losenentschädigung, die nach Ansicht der Vorinstanz auf der
Basis der Differenz zwischen der tatsächlich ausgeübten und
der angestrebten Beschäftigung festzusetzen wäre, ausser
Betracht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
    Aus der letztinstanzlich aufgelegten Weisung 98/1 des
Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999
Staatssekretariat für Wirtschaft) über den versicherten
Verdienst "bei schwankendem Beschäftigungsgrad" kann der
Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn
für die Bemessung des versicherten Verdienstes entsprechend
dem vom Versicherten gesuchten Beschäftigungsgrad bestand
zumindest gemäss den vorliegend anwendbaren, bis Ende 1995
gültig gewesenen gesetzlichen Bestimmungen keine Grundlage.
Ob sich diesbezüglich mit der auf den 1. Januar 1996 in
Kraft getretenen Teilrevision des AVIG eine Änderung erge-
ben hat, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen.
 
    5.- Mit der Aufhebung des kantonalen Gerichtsentschei-
des entfällt ein Anspruch des Versicherten auf eine Partei-
entschädigung für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren.
Die vom kantonalen Gericht zuständigkeitshalber dem Eidge-
nössischen Versicherungsgericht überwiesene Eingabe vom
16. Juni 1999, welche die an eine Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde gestellten Anforderungen (Art. 108 Abs. 2 OG) er-
füllt, und mit der die Festsetzung der Parteientschädigung
für das vorinstanzliche Verfahren entsprechend der vom
Rechtsvertreter eingereichten Kostennote beantragt wird,
ist damit als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abzu-
schreiben.
 
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der
    Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie
    GBI wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
    des Kantons Zürich vom 21. Mai 1999 aufgehoben.
 
II. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von G.________ wird
    als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abge-
    schrieben.
 
III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
 
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
    rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-
    schaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staats-
    sekretariat für Wirtschaft zugestellt.
 
 
Luzern, 12. Mai 2000
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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