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[AZA 0]
6S.670/1996/gnd
 
KASSATIONSHOF
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Sitzung vom 16. Mai 2000
 
Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth, Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Kolly, Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Briw.
 
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In Sachen
 
T.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Blatter, Thurgauerstrasse 68, Zürich,
 
gegen
 
StaatsanwaltschaftdesKantons Zürich,
 
betreffend
 
Gehilfenschaft zu Sich bestechen lassen
(Art. 315 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 StGB)
(Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich [II. Strafkammer] vom 19. April 1996 [S2/U/SB950674/jv und SB950675]), hat sich ergeben:
 
A.- T.________ wird vorgeworfen, im Auftrag von H.________ ab April 1985 D.________ zu Zahlungen veranlasst zu haben, mit dem Hinweis, diese seien notwendig, um von H.________ die erforderlichen Bewilligungen erhältlich zu machen. Die Zahlungen des D.________, des Vertreters der E.________ AG, an T.________ seien als Honorare eines fiktiven Beratervertrags ausgegeben worden. H.________ sei durch ein ihm von T.________ zwei Jahre zuvor gewährtes Darlehen in ein andauerndes Abhängigkeitsverhältnis geraten. Das Darlehen und die Zahlungen von Fr. 128'000. -- sollten H.________ in der Bearbeitung der Gesuche und Geschäfte nicht mehr unbefangen und unparteiisch sein lassen, sondern zu einer bevorzugten, T.________ entgegen kommenden Behandlung führen (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. April 1996, S. 8 f.).
 
B.- Das Bezirksgericht Zürich fand am 21. August 1995 T.________ schuldig der Gehilfenschaft zu Sich bestechen lassen im Sinne von Art. 315 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 StGB. Es bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe (mit 2 Jahren Probezeit) auf. Es verpflichtete ihn, Fr. 128'000. - an den Staat abzuliefern.
 
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 19. April 1996 das Urteil des Bezirksgerichts.
 
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 12. Januar 1999 eine Nichtigkeitsbeschwerde von T.________ ab, soweit es auf sie eintreten konnte.
 
C.- T.________ erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
 
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. Die Staatsanwaltschaft des Kantons
Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung.
 
E.- Das Bundesgericht weist eine staatsrechtliche Beschwerde von T.________ ab, soweit es darauf eintritt.
 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
 
1.-a) Die Vorinstanz führt aus, hinsichtlich des "Darlehenskomplexes T.________ - H.________ " sei "die Annahme der Anklagebehörde, H.________ habe sich bei T.________ mit dessen Zwischenschaltung revanchieren können, indem er anstelle von Rückzahlungen seine Schulden gegenüber T.________ durch die von D.________ erhältlich gemachten Bilder getilgt habe", nicht erstellt. Vorliegend nicht wesentlich und daher offen zu lassen sei, ob der Beschwerdeführer "in den weiteren in der Anklage umschriebenen Fällen eine bevorzugte Behandlung erfahren" habe. Der Beschwerdeführer sei der aktiven Bestechung wohl wegen eingetretener Verjährung nicht angeklagt worden. Entscheidend sei "die Auslegung des Komplexes des Beratungsvertrages" zwischen dem Beschwerdeführer und D.________ bzw. der E.________ AG, und mitzuberücksichtigen sei "der Zusammenhang zu H.________". Dass der Beschwerdeführer "ohne des H.________ Wissen ein Lügenkonstrukt über dessen Geldgier errichtet" hätte, um D.________ zu Zahlungen zu bewegen, habe das Bezirksgericht zutreffend verworfen. Es habe richtig erwogen, dass "ausgehend von der Darstellung des D.________ T.________ im Auftrag von H.________ gehandelt hat und die geforderten Zahlungen für diesen bestimmt gewesen sind". Die Vorinstanz schliesst sich hier dem Beweisergebnis des Bezirksgerichts an, das zusammenfassend feststellte: "Damit ist den Schilderungen des D.________ folgend auch davon auszugehen, dass T.________ im Auftrage des H.________ handelte und von Anbeginn zum Ausdruck brachte, dass das Geld nicht für ihn, sondern für H.________ sei" (angefochtenes Urteil S. 30 mit Verweisung auf das Urteil des Bezirksgerichts S. 619).
 
b) Beamte, die für eine künftige, pflichtwidrige Amtshandlung ein Geschenk oder einen andern ihnen nicht gebührenden Vorteil fordern, annehmen oder sich versprechen lassen, werden gemäss Art. 315 StGB mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Wer zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, ist gemäss Art. 25 StGB Gehilfe und kann milder bestraft werden (Art. 65 StGB).
 
Der Beschwerdeführer handelte im Auftrag des H.________, und das geforderte Geld war für diesen bestimmt (angefochtenes Urteil S. 32). Er half H.________, Bestechungsgelder zu fordern. Haupttäter im Sinne von Art. 315 StGB ist demnach H.________, Bestecher im Sinne von Art. 288 StGB ist D.________, und der Beschwerdeführer erscheint in dieser mittelbaren Abwicklung des Bestechungsgeschäfts als Gehilfe des H.________ (insoweit als "Dritter", wie die Vorinstanz erwägt; angefochtenes Urteil S. 31). Mit dieser Begründung verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht. Die auf eine Anwendung von Art. 288 StGB ausgerichtete Argumentation des Beschwerdeführers geht von einem anderen Sachverhalt aus (vgl. Beschwerde S. 4 f., 6). Wer mittäterschaftlich an einem Sonderdelikt mitwirkt, ohne selbst die besondere Pflichtenstellung innezuhaben, kann nur als Teilnehmer am Sonderdelikt bestraft werden (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Bern 1996, § 13 N 60; derselbe, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, Köln 2000, § 12 N 95 f.).
 
Der Beschwerdeführer wendet zudem ein, die Gehilfenschaft zur passiven Bestechung sei ausschliesslich nach Art. 288 StGB zu bestrafen. Dem kann nicht gefolgt werden. Es ist nicht einzusehen, weshalb die allgemeinen Regeln der Teilnahme am Sonderdelikt der passiven Bestechung bloss deshalb nicht gelten sollen, weil überdies für die aktive Bestechung der besondere Straftatbestand des Art. 288 StGB besteht. Im Übrigen setzt Art. 288 StGB nur voraus, dass die Zuwendung erfolgt, um den Beamten zur Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht zu veranlassen. Der Tatbestand ist auch dann erfüllt, wenn es nicht gelingt, den Beamten zu beeinflussen (vgl. BGE 100 IV 56 E. 2a). Der Tatbestand der aktiven Bestechung kann also erfüllt werden, ohne dass gleichzeitig eine passive Bestechung gegeben ist. Dies zeigt, dass Art. 288 StGB nicht als blosse "Teilnahmeform der Beihilfe" (Beschwerde S. 16) zur Tat von Art. 315 StGB verstanden werden kann. Zwar kann das aktive Bestechen im Einzelfall als Teilnahmeform des Sichbestechenlassens vorkommen; Art. 288 StGB geht aber über die allgemeinen Teilnahmevorschriften weit hinaus (vgl. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 57 N 28). Der angefochtene Schuldspruch wegen Gehilfenschaft zur passiven Bestechung verletzt kein Bundesrecht.
c) Wie dargelegt, ist von einer passiven Bestechung auszugehen, weil H.________ durch die Mithilfe des Beschwerdeführers für eine künftige, pflichtwidrige Amtshandlung einen ihm nicht gebührenden Vorteil gefordert hat. Die Frage, ob und inwieweit nach dem hier anwendbaren alten Korruptionsstrafrecht auch die Vorteilsgewährung an Dritte erfasst ist, braucht deshalb nicht geprüft zu werden.
 
2.- Die Vorinstanz führt aus, die Erwägungen des Bezirksgerichts zum massgebenden Strafrahmen seien korrekt ausgefallen. Dieses ging vom Strafrahmen des Art. 315 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB aus, so dass statt auf Gefängnis auf Haft oder Busse erkannt werden könne; eine Busse komme aber - auch mangels Gewinnsucht (Art. 50 Abs. 1 StGB) - nicht in Betracht (Urteil des Bezirksgerichts S. 665 f. und S. 668). Entgegen der Verteidigung sei der Strafrahmen von Art. 315 StGB und nicht jener von Art. 288 StGB massgebend. Es könne der Tatsache, dass Art. 315 StGB Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis und Art. 288 StGB nur Gefängnis androhe, angesichts der bei Gehilfenschaft möglichen Strafmilderung Rechnung getragen werden (angefochtenes Urteil S. 36).
 
Die Strafandrohung von Art. 315 Abs. 1 StGB ist Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis, jene von Art. 288 StGB ist Gefängnis (und kann mit Busse verbunden werden). Die Gefängnisstrafe dauert zwischen drei Tagen und drei Jahren (Art. 36 StGB). Der Gehilfe kann milder bestraft werden (Art. 25 StGB). Die Anwendung von Art. 65 StGB führt dazu, dass die Strafe zumindest gemindert werden muss und dass sie gemildert werden kann; der Strafrahmen ist nach unten erweitert (BGE 116 IV 11 E. 2e).
Die Vorinstanzen gingen von einem durch diesen Milderungsgrund gegebenen Strafrahmen und einem recht schweren Verschulden des Beschwerdeführers aus. Dabei schlossen sie einerseits blosse Haft oder Busse aus und zogen anderseits eine Zuchthausstrafe offenkundig nicht in Betracht, denn bereits das Bezirksgericht ging gemäss Art. 65 StGB davon aus, wegen des Milderungsgrunds könne "statt auf Gefängnis: auf Haft oder Busse" erkannt werden. Anders als die Vorinstanzen nimmt die neuere Lehre überwiegend an, bei der Teilnahme zur Tat von Art. 315 StGB sei stets der mildere Strafrahmen von Art. 288 StGB anzuwenden (Stratenwerth, a.a.O., BT II, § 57 N 27; Marco Balmelli, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, Basler Diss. 1996, Bern 1996, S. 223; Rolf Kaiser, Die Bestechung von Beamten unter Berücksichtigung des Vorentwurfs zur Revision des Schweizerischen Korruptionsstrafrechts, Zürcher Diss. 1998, Zürich 1999, S. 291). Es geht darum, dass der Extraneus, der am Sonderdelikt (Art. 315 StGB) mitgewirkt hat, nicht strenger bestraft werden soll, als wenn er als aktiver Bestecher gehandelt hätte.
 
Die Vorinstanz berücksichtigt im Ergebnis den Art. 288 StGB entsprechenden milderen Strafrahmen und weiter ein gegenüber H.________ geringeres Verschulden des Beschwerdeführers, weil dieser keine Beamtenpflicht verletzt habe (angefochtenes Urteil S. 36 f.). Dass die Strafe aus anderen Gründen schuldunangemessen sein könnte, wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
 
3.- Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten.
 
Demnach erkennt das Bundesgericht:
 
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
 
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000. -- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
 
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (II. Strafkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
 
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Lausanne, 16. Mai 2000
 
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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