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Tribunale federale
Tribunal federal
 
{T 0/2}
2A.196/2004 /kil
 
Urteil vom 18. August 2004
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
 
Besetzung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Müller, Merkli,
Gerichtsschreiberin Diarra.
 
Parteien
A.________,
B.________,
C.________,
Beschwerdeführer,
alle drei vertreten durch Fürsprecher Rolf G. Rätz,
 
gegen
 
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Kramgasse 20, 3011 Bern,
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12,
3011 Bern.
 
Gegenstand
Ausweisung,
 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom
26. Februar 2004.
 
Sachverhalt:
A.
Der am ... 1977 in der Dominikanischen Republik geborene A.________ war in seinem Heimatland als Kellner und Animateur in einem Hotel tätig. Dort lernte er 1994 seine heutige Ehefrau B.________, eine in der Schweiz geborene Italienerin, kennen. A.________ reiste im April 1995 in die Schweiz ein, wo er B.________ am 27. Oktober 1995 heiratete. Die Ehegatten, die beide die Niederlassungsbewilligung besitzen, haben ein gemeinsames Kind, C.________ (geboren am ... 1999).
B.
A.________ wurde am 21. März 2002 vom Kreisgericht II Biel-Nidau wegen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen vom Sommer 1998 bis 24. Oktober 2000 durch Erwerb zum Verkauf bzw. Anstaltentreffen dazu, Besitz sowie Lagerung einer Gesamtmenge von ungefähr 3'130 Gramm Kokaingemisch, durch Verarbeitung und Verkauf einer Menge von ungefähr 2'870 Gramm Kokaingemisch sowie teilweiser Verarbeitung und Anstaltentreffen zum Verkauf einer Menge von 260 Gramm Kokaingemisch, zu 4 ¼ Jahren Zuchthaus und zu einer Landesverweisung von 8 Jahren unter Gewährung des bedingten Vollzugs mit einer Probezeit von 5 Jahren verurteilt.
 
A.________ war vom 24. Oktober 2000 bis zum 25. Juli 2001 in Untersuchungshaft und trat am 26. Juli 2001 vorzeitig den Strafvollzug an. Am 13. Februar 2003 wurde er in Halbfreiheit versetzt, und am 22. August 2003 wurde er, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren verbunden mit der Unterstellung unter Schutzaufsicht für ein Jahr, bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Seit seiner Entlassung wohnt A.________ wieder gemeinsam mit seiner Ehefrau und seinem Sohn in D.________ und arbeitet erneut bei seinem früheren Arbeitgeber als Autolackierer.
C.
Mit Verfügung vom 23. Januar 2003 wies der Migrationsdienst des Amts für Migration und Personenstand des Kantons Bern A.________ für unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus.
 
Dagegen erhoben A.________, seine Ehefrau und der gemeinsame Sohn erfolglos Beschwerde an die Polizei- und Militärdirektion und danach an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Das Verwaltungsgericht setzte A.________ in seinem abweisenden Urteil vom 26. Februar 2004 eine Ausreisefrist bis zum 31. Mai 2004 an.
D.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. März 2004 beantragen A.________ (Beschwerdeführer 1), B.________ und C.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Februar 2004 aufzuheben und A.________ den weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten. Zudem stellen sie das Begehren, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern sowie das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
E.
Mit Präsidialverfügung vom 4. Mai 2004 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Ausweisungsverfügungen steht gemäss Art. 97 Abs. 1 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99-102 OG liegt nicht vor; insbesondere fällt die Ausweisung nicht unter die in Art. 100 Abs. 1 lit. b OG genannten, von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommenen Verfügungen, sofern sie - wie im vorliegenden Fall - gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) angeordnet worden ist (BGE 114 Ib 1 E. 1a S. 2). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids gerügt werden (vgl. Art. 104 lit. c OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel einzureichen, ist daher weitgehend ausgeschlossen (vgl. BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.). Nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts (so genannte "echte Noven") können in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden, denn einer Behörde kann nicht vorgeworfen werden, sie habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG fehlerhaft festgestellt, wenn sich dieser nach ihrem Entscheid verändert hat (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221).
2.
2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung soll jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig ist, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei überprüft wird (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 125 II 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen).
2.2 Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung indessen nicht ausgeschlossen (BGE 122 II 433E. 2 und 3 S. 435 ff.). Bei schweren Straftaten, insbesondere bei Gewalt-, Sexual- und schweren Betäubungsmitteldelikten, und erst recht bei Rückfall beziehungsweise wiederholter Straffälligkeit besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein wesentliches öffentliches Interesse an einer Ausweisung. Entscheidend sind aber immer die gesamten Umstände des Einzelfalles (BGE 125 II 521 E. 2b S. 523, mit Hinweis).
 
Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung sind die vom Strafrichter verhängten Strafen (BGE 129 II 215 E. 3.1 S. 216).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer 1 ist wegen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121) zu 4 ¼ Jahren Zuchthaus und zu einer Landesverweisung von 8 Jahren verurteilt worden, wobei ihm für die Landesverweisung der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Damit ist der Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben.
3.2 Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder ein Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er davon ab oder gewährt er für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug, bleibt es den Fremdenpolizeibehörden unbenommen, den Ausländer auszuweisen; sie dürfen in diesem Fall strenger urteilen als der Strafrichter und ihre Interessenabwägung unabhängig von dessen Gewichtung vornehmen (BGE 124 II 289 E. 3a S. 291 mit Hinweisen; vgl. BGE 122 II 433 E. 2b S. 435). Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen (BGE 122 II 433 E. 2b S. 435 f.).
3.3 Die deliktische Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 hat etwas mehr als drei Jahre nach seiner Einreise in die Schweiz im Sommer 1998 begonnen und bis zu seiner Festnahme am 24. Oktober 2000 gedauert. Unter diesen Umständen kann nicht von einem einmaligen Fehltritt gesprochen werden. Der Beschwerdeführer 1, der selber keine Drogen konsumiert, ist einzig aus finanziellen Beweggründen in den Drogenhandel eingestiegen und hat damit eine Menge von über 3 kg Kokain in Umlauf gesetzt. Dem Beschwerdeführer ist dabei gemäss Urteil des Kreisgerichts II Biel-Nidau eine durchgehend aktive und zentrale Rolle bei der Ausführung der Delikte zuzuschreiben. Das aus dem strafbaren Verhalten des Beschwerdeführers 1 resultierende Gefährdungspotential muss daher als hoch eingestuft werden. Das Kreisgericht bezeichnete das Verschulden der Mitglieder der Bande, mit der der Beschwerdeführer 1 die Straftaten verübt hatte, als erheblich bis schwer und stellte fest, den Beschwerdeführer 1 treffe das grösste Verschulden. Das korrekte Verhalten und die Integrationsbemühungen des Beschwerdeführers 1 während des Strafvollzugs sind positiv zu gewichten, ausländerrechtlich aber nicht (allein) ausschlaggebend (BGE 125 II 105 E. 2c S. 109 f.). Daraus kann hinsichtlich seines Verhaltens in der Freiheit nichts geschlossen werden. Auch die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug steht einer Ausweisung nicht entgegen, bildet die bedingte Entlassung im schweizerischen Strafvollzugssystem doch die Regel (vgl. BGE 130 II 176 E. 4.3.3 S. 188). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kann der Bekräftigung des Beschwerdeführers 1, er habe einen Läuterungsprozess durchlaufen und wolle in Zukunft seine Rolle als Ehemann und Vater wahrnehmen, angesichts der Tatsache, dass ihn zuvor selbst die Beziehung zu seiner Frau und seinem Kind nicht von der Deliktsbegehung abzuhalten vermochte, kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 1 kann somit im heutigen Zeitpunkt eine Rückfallgefahr nicht ausgeschlossen werden.
3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass ein erhebliches öffentliches Interesse an der Ausweisung des Beschwerdeführers 1 besteht.
4.
Dem öffentlichen Interesse an einer Ausweisung und Fernhaltung des Beschwerdeführers 1 sind dessen private Interessen an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen.
4.1 Der Beschwerdeführer 1 war noch nicht 18 Jahre alt, als er im April 1995 in die Schweiz einreiste. Er hält sich somit seit neun Jahren hier auf. Die verhältnismässig lange Aufenthaltsdauer, die eine entsprechende Integration vermuten lässt, wird jedoch dadurch relativiert, dass der Betroffene während über zwei Jahren zusammen mit Staatsangehörigen seines Heimatlands Drogenhandel betrieb und fast drei Jahre im Strafvollzug verbrachte. Seit seiner Entlassung wohnt der Beschwerdeführer 1 wieder mit seiner Ehefrau und seinem Sohn zusammen. Ferner arbeitet er erneut bei seinem früheren Arbeitgeber als Autolackierer. Im Übrigen besteht auch ein gewisses öffentliches Interesse am Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz, da er mit seinem Erwerbseinkommen für den Unterhalt seiner Familie sorgen kann, die offenbar während des Strafvollzugs auf Sozialhilfe angewiesen war.
 
 
Der Beschwerdeführer 1 hat seine Kindheit und die prägenden Jugendjahre in der Dominikanischen Republik verbracht. Vor seiner Einreise in die Schweiz hat er dort als Kellner und Animateur in einem Hotel gearbeitet. Seine Mutter und Geschwister leben immer noch im Heimatland, wobei der Beschwerdeführer 1 gemäss eigenen Angaben mit seinen Geschwistern keinen und mit seiner Mutter nur sporadisch Kontakt pflegt. Er ist mit der Sprache und den kulturellen Gepflogenheiten seiner Heimat noch immer vertraut. Dass er die Straftaten zusammen mit dominikanischen Staatsangehörigen verübt hat, bekräftigt diese Annahme. Es sollte ihm daher möglich sein, sich in der Dominikanischen Republik wieder zurechtzufinden und ein soziales Umfeld aufzubauen. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer 1 in seiner Heimat eine Parzelle Land erworben, was annehmen lässt, dass er möglicherweise beabsichtigte, einst freiwillig dorthin zu übersiedeln. Die Rückkehr des Beschwerdeführers 1 in die Dominikanische Republik ist folglich zumutbar.
4.2 Der 1999 geborene Sohn befindet sich noch in einem anpassungsfähigen Alter, sodass ihm ohne weiteres zuzumuten ist, den Eltern ins Ausland zu folgen.
 
Die italienische Ehegattin lebt seit ihrer Geburt in der Schweiz, wo sich ihre Eltern und Geschwister sowie ihr soziales Umfeld befinden. Aufgrund der kulturellen Unterschiede und der schlechten beruflichen Aussichten wäre für sie eine Übersiedlung in die Dominikanische Republik zwar nicht gerade ausgeschlossen, jedoch kaum zumutbar. Dies hat indessen nicht zwingend die Unzulässigkeit der Ausweisung zur Folge (Urteil 2A.468/2002 vom 16. Januar 2003 E. 3.3). Da die Ehefrau die italienische Staatsangehörigkeit besitzt, wäre im Übrigen auch eine Übersiedlung der Familie nach Italien denkbar, wo ähnliche Verhältnisse wie in der Schweiz herrschen. Auf diese Weise könnten die mit einer Ausreise in das Heimatland des Ehemannes verbundenen und von der Ehegattin befürchteten sozialen und kulturellen Unterschiede vermieden werden. Die Beschwerdeführer machen zudem geltend, die Ehegattin sei in der 14. Woche schwanger. Dieses Vorbringen ist neu und kann im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden (vgl. E. 1.2). Ohnehin könnten die Ehegatten aus dieser Schwangerschaft nichts zu ihren Gunsten ableiten, hatten sie doch im Zeitpunkt der Zeugung dieses Kindes bereits von der Ausweisung des Beschwerdeführers 1 Kenntnis und mussten daher trotz hängiger Beschwerde damit rechnen, dass der Ehemann die Schweiz eventuell zu verlassen hatte.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass im vorliegenden Fall aufgrund der Schwere der verübten Straftaten, die die Gesundheit einer Vielzahl von Personen skrupellos gefährdeten, das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers dessen privates Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegt. Die Ausweisung erweist sich als verhältnismässig, auch wenn eine familiäre Beziehung deshalb eventuell nicht mehr oder nur unter erschwerten Umständen gelebt werden kann.
 
Die Ausweisung des Beschwerdeführers 1 verstösst auch nicht gegen das gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens, denn die nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erforderlichen Voraussetzungen für einen Eingriff in diesen Anspruch sind vorliegend erfüllt. Die Ausweisung des Beschwerdeführers 1 stützt sich auf Art. 10 ANAG und hat somit eine gesetzliche Grundlage im Landesrecht. Es handelt sich dabei um eine Massnahme, die zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen des Beschwerdeführers 1 notwendig ist.
6.
6.1 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Im Folgenden ist von Amtes wegen zu prüfen, ob allenfalls dieses Abkommen einer Ausweisung des Beschwerdeführers entgegensteht. Die Ausführungsbestimmungen zum Freizügigkeitsabkommen finden sich in der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; SR 142.203). Die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 steht als in der Schweiz niedergelassene Italienerin im Genuss der Rechte dieses Abkommens (vgl. Art. 4 und 24 Anhang I/FZA). Dass der Ehemann nicht über die Staatsangehörigkeit eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates verfügt (sog. Drittstaatsangehöriger) spielt keine Rolle, gilt doch die Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens gerade "ungeachtet" der Staatsangehörigkeit des nachzuziehenden Familienangehörigen, der sich rechtmässig in einem Vertragsstaat des Freizügigkeitsabkommens aufhält (Art. 3 Abs. 2 Anhang I/FZA; BGE 130 II 1 E. 3.6 S. 9 ff., mit Hinweisen). Das Abkommen behält jedoch in Art. 5 die Möglichkeit vor, die eingeräumten Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit einzuschränken (vgl. dazu BGE 130 II 176 E. 3.1 S. 179 f.).
6.2 Dies gilt auch für die Ansprüche auf Familiennachzug gemäss Art. 3 Anhang I/FZA, welche unter anderem ein Anwesenheitsrecht für den Ehepartner vorsehen. Art. 2 FZA bestimmt jedoch, dass die Angehörigen der Vertragsstaaten bei der Anwendung der einschlägigen Bestimmungen nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit gegenüber Schweizer Bürgern diskriminiert werden dürfen.
Für die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darf somit für die Ehegatten der Angehörigen von Vertragsstaaten keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt (BGE 130 II 176 E. 3.3.2 S. 181, mit Hinweisen; Urteil 2A.114/2003 vom 23. April 2004 E. 4.2, 4.3). Daraus folgt, dass für diese Fälle die Grenze, von der an in der Regel keine fremdenpolizeilichen Bewilligungen mehr erteilt werden, gleich wie beim Nachzug ausländischer Ehegatten von Schweizer Bürgern (Art. 7 Abs. 1 ANAG) bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14; 130 II 176 E. 4.1 S. 185, mit Hinweisen). Bei dieser Limite handelt es sich zwar lediglich um einen Richtwert, der nicht unbesehen zur Anwendung kommt. Obschon der Beschwerdeführer 1 seit mehreren Jahren in der Schweiz weilt, sind vorliegend indessen keine besonderen Umstände ersichtlich, die die Verlängerung seines Anwesenheitsrechts trotz einer klar über dem Richtwert liegenden Strafe zu rechtfertigen vermöchten.
6.3
6.3.1 Die Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist nur zulässig, wenn sie an ein persönliches Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson knüpft (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG vom 25. Februar 1964; Abl. 1964, L 56, S. 850). Der Begriff des persönlichen Verhaltens drückt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Forderung aus, dass eine Ausweisungsmassnahme nur auf Gefährdungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit abstellen darf, die von der betroffenen Einzelperson ausgehen. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 64/221 EWG steht daher der Ausweisung eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates entgegen, wenn sie auf so genannte generalpräventive Gesichtspunkte gestützt wird (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183; 129 II 215 E. 7.1 S. 221: Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67/74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Randnrn. 6 und 7).
Der Beschwerdeführer 1 hat qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen, wofür er zu 4 ¼ Jahren Zuchthaus und 8 Jahren Landesverweisung verurteilt wurde. Es liegt somit ein persönliches Verhalten des Beschwerdeführers vor, das zu einer Strafe geführt hat. Das Verwaltungsgericht hat die Ausweisung aufgrund dieses Verhaltens bestätigt und dazu ausgeführt, dass diese dem Zweck der zukünftigen Gefahrenabwehr diene. Damit hat es die Massnahme auf spezialpräventive Erwägungen gestützt.
6.3.2 Ein Verhalten kann nicht als hinreichend schwerwiegend betrachtet werden, um im Gebiete eines Mitgliedstaates Beschränkungen der Einreise oder des Aufenthalts eines Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates zu rechtfertigen, wenn der erstgenannte Staat gegenüber dem gleichen Verhalten, das von eigenen Staatsangehörigen ausgeht, keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 f.; Urteil des EuGH vom 18. Mai 1982 in den Rechtssachen 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 8).
 
Dieser Hinderungsgrund für die Zulässigkeit der Ausweisung ist im vorliegenden Fall klarerweise nicht gegeben, wird doch der Drogenhandel in der Schweiz auch gegenüber schweizerischen Staatsangehörigen strafrechtlich verfolgt.
6.3.3 Wie der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 27. Oktober 1977 (in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999) festgestellt hat, setzt die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 f. mit Hinweisen; ebenso Urteil des EuGH vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Slg. 1989, 1263, Randnr. 17).
 
Das dem Beschwerdeführer 1 vorgeworfene Verhalten stellt zweifellos eine hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
6.3.4 Strafrechtliche Verurteilungen allein können jedoch nicht ohne weiteres die Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit begründen (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinien 64/221 EWG). Diese Bestimmung ist dahin auszulegen, dass frühere strafrechtliche Verurteilungen nur insoweit berücksichtigt werden dürfen, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 f.; Urteile des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnrn. 27 und 28 sowie vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 24).
 
Der Beschwerdeführer 1 hat, ohne selbst süchtig zu sein, vom Sommer 1998 bis zur polizeilichen Intervention am 24. Oktober 2000 Drogenhandel betrieben, weshalb er wegen mengen-, banden- und gewerbsmässig qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 4 ¼ Jahren Zuchthaus und 8 Jahren Landesverweisung verurteilt wurde. Aus rein finanziellen Beweggründen hat er sowohl auf Zwischenhändler- als auch auf Endverteilerstufe eine Menge von über 3 kg Kokain in Umlauf gebracht. Das Verwaltungsgericht durfte daher gestützt auf die Dauer und die Art der Straftaten darauf schliessen, dass aufgrund des vergangenen strafbaren Verhaltens der Tatbestand der fortbestehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt ist.
 
An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer 1 für die Nebenstrafe der Landesverweisung gestützt auf Art. 41 StGB der bedingte Vollzug gewährt worden ist. Wie oben ausgeführt (E. 3.1), ist die Ausweisung eines straffälligen Ausländers nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Strafrichter für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug gewährt hat. Die Fremdenpolizeibehörden sind nicht an die Prognose und die Interessenabwägung des Strafrichters gebunden. Nichts anderes kann für straffällige Ausländer gelten, deren Aufenthaltsregelung in den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fällt (BGE 129 II 215 E. 7.4 S. 223). Im vorliegenden Fall ist das Kreisgericht II Biel-Nidau betreffend die Gewährung des bedingten Strafvollzugs für die Landesverweisung im Übrigen von einem Grenzfall ausgegangen, weshalb es die Probezeit auf das Maximum festgelegt hat. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Rückfallrisiko könne nicht ausgeschlossen werden, erscheint unter diesem Umstand nicht als unzutreffend.
6.3.5 Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.386/2000 (recte: Urteil 2A.468/2000 vom 16. März 2001) und sehen den Beschwerdeführer 1 im Vergleich dazu als zu streng behandelt.
 
In jenem Fall hat das Bundesgericht die Ausweisung eines schwer drogenabhängigen Italieners aufgehoben, der, hauptsächlich wegen Betäubungsmitteldelikten, zu Freiheitsstrafen von insgesamt über acht Jahren verurteilt worden war. Die Fremdenpolizei, die ihm die Ausweisung schon im Jahre 1987 angedroht hatte, verfügte diese erst im Jahre 1998, kurz nachdem er in das Programm der ärztlich kontrollierten Drogenabgabe der Stadt und Region Bern aufgenommen war. Dieser Fall kann schon daher nicht mit dem vorliegenden verglichen werden, weil dort die Betäubungsmittelkriminalität im Zusammenhang mit der Sucht des Ausländers gestanden hatte und er eben im Begriff war, diese konkret anzugehen und zumindest in den Griff zu bekommen (BGE 129 II 215 E. 7.5 S. 224).
6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausweisung des Beschwerdeführers 1 nicht gegen das Freizügigkeitsabkommen verstösst.
7.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
 
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 6 OG).
 
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. August 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
 
 
 
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