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[AZA 0/2]
 
4C.111/2000
 
Ie COUR CIVILE
****************************
 
18 octobre 2000
 
Composition de la Cour: MM. Walter, président, Corboz, juge,
et Pagan, juge suppléant. Greffier: M. Ramelet.
 
__________
 
Dans la cause civile pendante
entre
X.________ S.A., défenderesse et recourante, représentée par Me Bénédict Fontanet, avocat à Genève,
 
et
D.________, demandeur et intimé, représenté par Me Robert P.
Briner, avocat à Genève;
 
(contrat de travail; salaire)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
 
A.- a) D.________, ressortissant italien, a été engagé le 14 septembre 1995 en qualité de responsable commercial à Copenhague (Danemark) par la société Y.________ (ci-après: Y.________), laquelle exerçait ses activités dans le domaine des placements financiers au Danemark. Le salaire mensuel minimum garanti était de 3000 US$, auquel s'ajoutaient des commissions et des autres avantages tels que la prise en charge de frais de transfert, de déménagement et d'hébergement, ainsi que l'octroi d'une couverture médicale.
 
b) Dès le 1er février 1997, Y.________ a loué des locaux à Genève en vue d'en faire un bureau de représentation.
Le 6 avril 1997, D.________ a été transféré dans ce bureau de représentation genevois. Le 18 avril 1997, Y.________ a informé D.________ du fait qu'aucun engagement ne pouvait être concrétisé en raison de l'incertitude se rapportant au projet de Genève.
 
c) Au printemps 1997, C.________, fondateur de Y.________, a décidé de créer une nouvelle société à Genève, X.________ S.A. (ci-après: X.________). X.________ a été inscrite dans le Registre du commerce de Genève en date du 5 mai 1997 en vue d'exercer dans cette ville des activités de gestion, de conseil en matières financières et de gérance de fortune.
 
A partir du 1er juin 1997, D.________ a travaillé pour X.________, laquelle avait loué des bureaux au 1er étage de l'immeuble "World Trade Center II".
 
Le 18 juillet 1997, X.________ a déposé une demande d'obtention d'autorisation de séjour et de travail relative à divers collaborateurs, dont D.________. Il y était indiqué que X.________ avait été créée par les animateurs de Y.________, ceux-ci souhaitant déplacer le centre de leurs activités à Genève en raison de la législation stricte au Danemark en matière d'exploitation de sociétés dans le secteur financier. La requête précisait également que D.________ était pressenti pour être l'un des principaux gérants de fortune de X.________. Les salaires annuels offerts oscillaient entre 102 000 fr. et 228 000 fr., plus des commissions. Le formulaire A concernant D.________ mentionnait un "salaire brut AVS" de 102 000 fr. Le 20 août 1997, l'intéressé a reçu, sous No A 1'444'748, un permis de séjour B valable jusqu'au 19 août 1998 (art. 64 al. 2 OJ).
 
Jusqu'au mois de décembre 1997, D.________ a perçu à titre de salaire le montant total de 23 012 fr.
 
Le 9 janvier 1998, B.________, directeur de X.________, a informé oralement D.________ qu'il était dispensé de travailler et qu'il n'avait plus à se présenter dans les locaux de la société jusqu'à l'arrivée de C.________.
X.________ estimait être en droit de résilier le contrat de travail de ce collaborateur pour le motif qu'il ne lui donnait pas satisfaction.
 
B.- Le 22 janvier 1998, D.________ a ouvert action contre X.________ devant la juridiction des prud'hommes de Genève. Le demandeur a conclu à l'octroi des montants suivants:
 
- 53 488 fr. à titre de salaire jusqu'au 31 décembre 1997 sur la base d'une rémunération annuelle de 102 000 fr.,
 
- 25 500 fr. correspondant au salaire des mois de janvier à mars 1998,
- 2650 fr. à titre de remboursement de frais,
 
- 1850 fr. représentant le salaire des vacances.
 
D.________ a encore sollicité la délivrance d'un certificat de travail.
 
La défenderesse a conclu à libération. En cours d'instance, elle a produit un certificat de travail mentionnant que le demandeur avait été à son service du 1er juin 1997 au 31 janvier 1998 en qualité de courtier en bourse.
 
Par jugement du 16 novembre 1998, le Tribunal des prud'hommes de Genève a condamné la défenderesse à payer au demandeur 66 230 fr.80 avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1998 et à remettre à ce dernier un certificat de travail indiquant la période du 5 mai 1997 au 28 février 1998 ainsi que la profession de négociant en titres.
 
Saisie de l'appel de la défenderesse et de l'appel incident du demandeur, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, par arrêt du 25 novembre 1999, a annulé le jugement déféré et, statuant à nouveau, condamné X.________ à payer à D.________ 54 904 fr.65 avec intérêts à 5% dès le 1er mars 1998, la défenderesse devant en outre remettre au demandeur un nouveau certificat de travail se rapportant à la période du 1er juin 1997 au 28 février 1998 et spécifiant la profession de négociant en titres. En substance, l'autorité cantonale a constaté que la relation contractuelle entre les parties avait débuté à partir du mois de juin 1997. Se référant à la jurisprudence fédérale (ATF 122 III 110), elle a admis que, dans l'hypothèse où une autorisation de travail et de séjour a été délivrée à un travailleur étranger, ce dernier est en droit d'exiger par voie civile le respect des conditions posées par l'autorité qui a statué, sous la seule réserve d'un abus de droit. Or, dans le cas particulier, l'autorisation administrative de séjour avait été délivrée pour un salaire annuel de 102 000 fr., soit 8500 fr. par mois. Du reste, la requête de l'employeur déposée auprès de l'Office cantonal de la population mentionnait que les salaires offerts oscillaient entre 102 000 fr.
et 228 000 fr. annuellement, plus les commissions. Ainsi, le demandeur pouvait prétendre, pour la période allant du 1er juin au 31 décembre 1997, à un salaire de 59 500 fr. (7 x 8500 fr.); déduction faite des montants déjà versés, par 23 012 fr., il lui était encore dû 36 488 fr. Le délai de congé étant d'un mois pour la fin d'un mois, le contrat avait pris fin le 28 février 1998, de sorte que le demandeur devait se voir octroyer encore 17 000 fr. à titre de salaire pour janvier et février 1998. Pour le solde des vacances non prises, à savoir cinq jours, le travailleur avait droit au montant de 1416 fr.65. La Chambre d'appel a toutefois débouté le demandeur de sa prétention en remboursement de frais. Enfin, elle a considéré comme justifié le chef de la demande portant sur la délivrance d'un certificat de travail.
 
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle requiert la juridiction fédérale d'annuler l'arrêt cantonal et de débouter entièrement le demandeur. A titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt à rendre.
 
Le demandeur propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt critiqué.
 
Considérantendroit :
 
1.- Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 126 III 59 consid. 2a; 119 II 353 consid. 5c/aa). Dans la mesure où un recourant se prévaut d'un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans invoquer l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en cause (ATF 125 III 78 consid. 3a, 368 consid. 3 in fine; 122 III 26 consid. 4a/aa, 61 consid. 2c/bb)
 
 
Si le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent prendre de conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 let. b in fine OJ), il n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par ceux de la décision cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 126 III 59 consid. 2a; 123 III 246 consid. 2).
 
2.- a) A l'appui de son recours en réforme, la défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 322 al. 1 CO. Rappelant que le salaire du demandeur n'avait pas été déterminé par les parties dans un contrat écrit et que la profession de négociant en titres ou de "télémarketer", voire même de gérant de fortune, n'est pas soumise à une convention collective ou à contrat-type de travail, elle allègue que la Chambre d'appel aurait dû rechercher quel était l'usage dans la catégorie professionnelle considérée et l'appliquer d'office. D'autant que X.________ avait démontré, par la déposition de deux témoins, l'existence d'un tel usage.
La jurisprudence (ATF 122 III 110) à laquelle s'est référée l'autorité cantonale aurait notamment pour raison d'être de protéger le ressortissant étranger sans qualification de l'emprise d'un employeur peu scrupuleux. Pourtant, l'intimé, en sa qualité de cadre de la défenderesse, ne se trouvait pas dans une situation de faiblesse comparable, de sorte qu'il n'avait pas besoin d'une protection particulière.
 
 
b) Lorsque la recourante se prévaut de témoignages qui n'ont pas été repris dans l'état de fait déterminant, elle présente des allégations nouvelles qui ne peuvent être prises en considération.
 
Il appert d'emblée que le prétendu usage dont la recourante fait grand cas n'a pas été constaté par la cour cantonale. Or, l'existence ou l'absence d'un usage et son contenu constituent des questions de fait qui peuvent être établies par l'administration des preuves; les constatations opérées à cet égard lient la juridiction de réforme laquelle, en revanche, peut et doit contrôler la qualification de l'usage constaté et sa portée juridique (ATF 117 II 286 consid. 5a; Poudret, COJ II, n. 4.6.1 ad art. 63 OJ). Ainsi, le moyen est irrecevable en tant qu'il porte sur un usage qui n'a pas été constaté par la Chambre d'appel.
 
 
c) De manière souveraine (art. 63 al. 2 OJ), la Chambre d'appel a constaté que le salaire annuel offert par la défenderesse à ses collaborateurs était de 102 000 fr. au minimum en vertu de la demande d'autorisation de séjour et de travail qu'elle avait adressée le 18 juillet 1997 à l'autorité administrative compétente, que le formulaire A concernant le demandeur mentionnait un salaire brut de 102 000 fr. et que, le 20 août 1997, il avait été délivré un permis de séjour à ce dernier, lequel avait commencé à travailler pour le compte de la recourante dès le 1er juin 1997.
 
Ces circonstances permettent sans conteste de retenir la passation d'un contrat de travail octroyant au demandeur un salaire annuel de 102 000 fr.
 
Il est en effet de jurisprudence que le juge civil est lié par les conditions de rémunération fixées concrètement dans l'autorisation administrative délivrée pour un emploi donné; il ne lui appartient pas sur ce point de se substituer à l'autorité administrative (ATF 122 III 110 consid. 4d p. 115). Si, comme en l'espèce, l'employeur a sollicité un permis de travail, il appartient à l'autorité administrative de fixer définitivement le salaire en application de l'art. 9 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823. 21) qui a trait aux conditions de rémunération d'un travailleur étranger en Suisse. En revanche, s'il n'a pas été demandé d'autorisation ou que les tâches exercées effectivement par le travailleur ne correspondent pas en tout ou partie à l'activité autorisée, le juge civil doit déterminer le salaire usuel de manière préjudicielle lorsque, se fondant sur l'art. 342 al. 2 CO, le travailleur fait valoir une prétention de droit privé déduite de l'obligation de droit public consacrée par l'art. 9 OLE (ATF 122 III 110 consid. 4e p. 117). Ces principes ont été confirmés récemment (arrêts du 23 décembre 1999 dans la cause 4C.293/1999, consid. 7a, et du 15 septembre 1999 dans la cause 4C.230/1999, consid. 1b).
 
 
Comme la nature des tâches confiées à l'intimé à partir du 1er juin 1997 n'est pas l'objet d'un débat, l'autorité cantonale était parfaitement fondée à retenir que le salaire annuel du demandeur était de 102 000 fr. Le contenu du courrier adressé le 18 avril 1997 au demandeur par Y.________ n'a aucune portée à cet égard, étant donné que le pli n'émane pas de la recourante, mais d'une société qui en est juridiquement distincte. On ne discerne pas l'ombre d'une violation du droit fédéral.
3.- La recourante soutient que le demandeur commet un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, dès lors que, pendant toute la durée des rapports de travail, il n'a jamais élevé de protestation en rapport avec son salaire et accepté sans réserve un salaire fixe de 3000 fr. par mois.
 
A ce propos, le Tribunal fédéral a rappelé que l'argument tiré de l'interdiction de l'abus de droit ne pouvait être invoqué que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles.
L'art. 341 al. 1 CO exclut, pendant la durée du contrat, une renonciation de la part du travailleur pour les créances fondées sur une norme impérative. Il est vrai que l'art. 322 CO traitant de l'obligation pour l'employeur de verser le salaire ne figure pas parmi ces normes impératives, de sorte que, durant les relations contractuelles, le salaire peut être diminué par un accord des parties. Néanmoins, il en va autrement lorsque la rémunération a été fixée par l'autorité administrative sur la base d'une disposition tombant sous le coup de l'art. 342 al. 2 CO telle que l'art. 9 OLE. Dans ce cas, l'applicabilité de l'art. 341 al. 1 CO ne prête pas à discussion. En effet selon une jurisprudence bien établie, il serait contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur par le biais de l'art. 2 al. 2 CC de la protection que lui assure l'art. 341 al. 1 CO. A plus forte raison cette jurisprudence est-elle de mise à l'égard des travailleurs étrangers, tant il est vrai que la protection accordée par l'art. 9 OLE en liaison avec l'art. 342 al. 2 CO est bien souvent illusoire, compte tenu de leur statut qui peut être précaire. Aussi convient-il d'exclure, sinon de réserver aux cas d'abus de droit caractérisés la possibilité pour l'employeur d'opposer l'art. 2 al. 2 CC au travailleur étranger qui réclame la différence entre le salaire fixé par l'autorité administrative compétente et celui qu'il a perçu (arrêt du 16 septembre 1997 dans la cause 4C.448/1996, consid. 1b, in: JAR 1998 p. 266).
 
 
 
En l'occurrence, il convient catégoriquement de refuser à la recourante la possibilité d'invoquer l'art. 2 al. 2 CC, car l'autorisation de séjour délivrée au demandeur ne l'a été que jusqu'au 19 août 1998. Cette norme ne saurait trouver application dans le cas d'un travailleur étranger, qui, comme l'intimé, était dans une situation précaire sur le plan de son autorisation de séjour.
 
 
4.- Le présent recours, qui confine à la témérité, doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, l'arrêt critiqué étant confirmé. Vu l'issue du recours, les frais et dépens de la procédure fédérale doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).
 
Par ces motifs,
 
le Tribunal fédéral :
 
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué;
 
2. Met un émolument judiciaire de 2500 fr. à la charge de la recourante;
 
3. Dit que la recourante versera à l'intimé une indemnité de 3500 fr. à titre de dépens;
 
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
 
_____________
Lausanne, le 18 octobre 2000 ECH
 
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
 
Le Greffier,
 
 
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