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[AZA 3]
 
1P.442/2000
 
Ie COUR DE DROIT PUBLIC
**********************************************
 
20 octobre 2000
 
Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président,
Nay, Jacot-Guillarmod, Aeschlimann et Féraud.
Greffier: M. Kurz.
 
____________
 
Statuant sur le recours de droit public
formé par
Carole Bersier, à Vuadens, Daniel Demierre, à Marsens, et Yvan Beaud, à Albeuve,
 
contre
la décision rendue le 30 mai 2000 par l'Assemblée Constituante du canton de Fribourg;
 
(élection de la Constituante)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
 
A.- Lors du scrutin du 13 juin 1999, le corps électoral fribourgeois a accepté le principe de la révision totale de la Constitution cantonale du 7 mai 1857 (ci-après:
cst. /FR), et a confié cette tâche à une Constituante spécialement élue.
 
L'élection de la Constituante a eu lieu le 12 mars 2000. Les résultats ont été proclamés par le Conseil d'Etat fribourgeois le 20 mars suivant.
 
Cette élection a donné lieu à plusieurs recours. Une première série de recours, formés auprès du Conseil d'Etat par Doris Libsig, Carole Bersier, Gérald Deschenaux, Daniel Demierre, Yvan Beaud et Maria Theresia Zurròn-Krummenacher, concernait l'absence d'information officielle au sujet du scrutin, ainsi que le quorum, fixé à 7,5%. Une seconde série de cinq recours, formés notamment par Carole Bersier, Gérald Deschenaux, Daniel Demierre et Yvan Beaud, a été adressée à la Constituante elle-même. Les recourants y faisaient notamment valoir que le quorum de 7,5% aurait faussé le résultat de l'élection, et qu'un siège devait revenir à Yvan Beaud, de la liste "Démocratie pour tous".
 
B.- Par décision du 9 mai 2000, le Conseil d'Etat a rejeté les recours formés, notamment, par Carole Bersier et consorts, dans la mesure où ils concernaient l'absence d'explications officielles sur la manière de voter, grief qui se rapportait à la préparation et à l'organisation de l'élection.
Les questions concernant l'admissibilité du quorum et la répartition des voix n'étaient en revanche pas de sa compétence.
 
Par arrêt du 31 août 2000, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit public formés par Maria Theresia Zurròn-Krummenacher, Doris Libsig, Carole Bersier et consorts.
L'élection de la Constituante, selon la même procédure que celle du Grand Conseil, ne nécessitait pas d'information officielle particulière. Il n'était pas établi que l'absence d'information, sur certains points spécifiques, ait influencé le résultat de l'élection.
 
C.- Par décision du 30 mai 2000, la Constituante du canton de Fribourg a rejeté les recours qui lui étaient soumis, dans la mesure où ils portaient sur le résultat des élections. Le renvoi aux règles relatives à l'élection du Grand conseil découlait de l'art. 80 al. 2 cst. /FR, dans sa teneur révisée en 1978 et garantie par l'Assemblée fédérale le 21 juin 1979. Ce renvoi impliquait la représentation proportionnelle et un quorum de 7,5% prévu à l'art. 103 al. 1 de la loi fribourgeoise sur l'exercice des droits politiques (LEDP). Le principe même du quorum était conforme à la Constitution, un taux de 7,5% étant jugé admissible par la jurisprudence.
Certains des partis non élus en vertu du quorum, dans certains cercles électoraux, étaient néanmoins représentés à la Constituante; les autres n'auraient pas forcément obtenu un siège en cas de suppression du quorum, car un parti n'obtenant pas 7,5% des voix ne participerait pas nécessairement à la répartition des sièges selon le plus fort reste. La nécessité pour les petits partis de trouver, le cas échéant, des apparentements, n'était pas non plus contraire à la constitution.
La répartition des sièges selon la méthode du plus fort reste, fondée sur une base légale (art. 104 al. 3 LEDP), permettait de renforcer le poids des petites formations, pour autant qu'elles soient apparentées. Le système fribourgeois - quorum à 7,5%, apparentements, plus fort reste - préjudiciait les candidatures étrangères aux clivages politiques traditionnels, ce qui était regrettable dans la perspective d'une Constituante; ce système n'en demeurait pas moins conforme aux droits politiques et à l'égalité de traitement.
 
D.- Carole Bersier, Daniel Demierre et Yvan Beaud forment un recours de droit public contre "la validation de l'élection à la Constituante".
 
La Constituante conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
 
Considérant en droit :
 
1.- Le recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. a OJ, est ouvert à l'encontre des scrutins cantonaux, quelles que soient les dispositions régissant la matière. Au niveau cantonal, les droits protégés selon l'art. 85 let. a OJ correspondent à l'ensemble des droits que confèrent aux citoyens les dispositions constitutionnelles ou législatives qui définissent les conditions et modalités d'exercice des droits politiques ou en précisent le contenu ou l'étendue.
Les règles relatives à l'élection de la constituante cantonale sont comprises dans cette définition (cf. ATF 123 I 41 consid. 6a et les références).
 
a) Selon le décret du Conseil d'Etat du 11 février 2000, le recours contre l'élection proprement dite des membres de la Constituante doit être formé auprès de cette même autorité, alors que les griefs concernant la préparation et l'organisation des élections doivent être soumis au Conseil d'Etat. L'autorité intimée a donc considéré que les questions concernant le quorum et l'attribution des sièges selon le plus fort reste concernaient les résultats de l'élection, et s'est estimée compétente, ce qui n'est pas contesté par les recourants.
 
b) La qualité pour recourir appartient à toute personne à laquelle la législation cantonale accorde l'exercice des droits politiques pour participer à la votation en cause, même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué. Les exigences de l'art. 88 OJ, applicables dans ce domaine aussi, sont remplies lorsque le recourant peut se prévaloir des droits attachés à sa qualité de citoyen actif (ATF 123 I 41 consid. 6a; 121 I 138 consid. 1, 357 consid. 2a; 119 Ia 167 consid. 1b-d et les arrêts cités).
Les trois recourants, tous citoyens actifs dans le canton de Fribourg, remplissent manifestement ces conditions.
 
c) A l'instar de tout recours de droit public, le recours pour violation des droits politiques doit contenir des conclusions et une motivation indiquant en quoi consiste la violation alléguée (art. 90 al. 1 let. a et b OJ).
 
aa) En l'espèce, les recourants déclarent recourir contre "la validation des résultats de l'élection par la Constituante", précisant que les considérants leur sont parvenus le 9 juin 2000. On comprend que la décision attaquée est bien celle du 30 mai 2000. Même si les recourants ne l'indiquent pas explicitement, on peut aussi considérer qu'ils concluent à l'annulation, non seulement de la décision attaquée, mais aussi du scrutin lui-même. Compte tenu du large pouvoir de décision du Tribunal fédéral dans ce domaine, une telle conclusion est admissible.
 
bb) La motivation exigée par l'art. 90 al. 1 let. b OJ implique que le recourant ne peut pas se contenter d'indiquer les droits constitutionnels dont il entend se prévaloir.
Il doit encore préciser en quoi consiste la violation de ce droit. On peut douter que ces conditions sont réalisées en l'occurrence. Les recourants s'en prennent en effet au quorum de 7,5%. Ils soutiennent que seule une disposition constitutionnelle pouvait instaurer un tel quorum pour l'élection de l'Assemblée Constituante, sans toutefois indiquer quel principe constitutionnel empêcherait qu'une telle règle figure dans la loi formelle. Par ailleurs, le quorum "compliquerait le processus démocratique", en induisant des apparentements; sur ce point, on ne trouve pas non plus d'indication concernant le droit constitutionnel invoqué. L'atteinte aux droits politiques n'est nullement motivée. Les recourants s'en prennent enfin à la méthode dite du "plus fort reste", tout en relevant - de manière contradictoire - qu'elle serait plus "neutre" que la méthode dite de la plus forte moyenne, qui avantagerait les listes les plus importantes. Quand bien même d'autres systèmes seraient envisageables, voire préférables, les recourants ne démontrent pas en quoi le système en vigueur dans le canton de Fribourg violerait les droits politiques.
 
La recevabilité du recours peut demeurer indécise à ce stade, car il se révèle à l'évidence mal fondé.
 
d) Le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit constitutionnel ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote; toutefois, lorsque la portée d'une disposition est fortement douteuse, le Tribunal fédéral ne s'écarte pas de la solution adoptée par le législateur ou, de façon expresse ou tacite, par le peuple du canton. Il n'examine en revanche que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation d'autres règles du droit cantonal (ATF 123 I 175 consid. 2d/aa; 121 I 1 consid. 2, 291 consid. 1c, 334 consid. 2b, 357 consid. 3 et les arrêts cités).
 
 
2.- Les recourants soutiennent que le quorum, fixé à 7,5% pour l'élection au Grand Conseil (art. 103 al. 1 LEDP) et applicable à l'élection à la Constituante en vertu du renvoi de l'art. 80 al. 2 Cst. /FR, devrait figurer dans une disposition constitutionnelle, et non dans une loi adoptée par le Grand Conseil. Seul le peuple aurait une légitimité suffisante pour décider de l'instauration d'un tel quorum. Les recourants soutiennent que le quorum obligerait à des apparentements, et citent le cas de la liste "Démocratie pour tous", qui aurait eu droit à un siège en Gruyère quelle que soit la liste avec laquelle elle aurait été apparentée. Le système du quorum avec apparentements reviendrait au même que l'abandon de tout quorum.
 
a) Comme cela est relevé ci-dessus, les recourants n'indiquent pas en vertu de quel principe constitutionnel l'institution du quorum devrait figurer dans la Constitution plutôt que dans une loi formelle, telle la LEDP. A supposer que soient invoqués à ce titre la garantie des droits politiques ou le respect de la constitution cantonale qui instaure la représentation proportionnelle, le grief devrait être écarté.
 
b) En raison de la diversité des modes de représentation proportionnelle, les législateurs cantonaux peuvent en principe choisir librement ceux qui paraissent correspondre le mieux à la volonté du constituant et aux moeurs du canton.
La jurisprudence pose toutefois une limite à cette liberté de choix, en indiquant que le législateur ne saurait assortir le régime adopté de règles qui en changeraient la nature au point qu'on ne pourrait plus le définir comme un système proportionnel.
 
Le système du quorum permet de pallier les inconvénients liés à la représentation proportionnelle, soit le foisonnement de groupes peu importants, l'éparpillement des forces politiques empêchant une conduite efficace des affaires publiques et le dégagement d'une majorité stable assumant pleinement les responsabilités du pouvoir (cf. Favre, Le quorum sous l'angle de l'égalité devant la loi, in Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992 p. 95-100). Un quorum trop élevé porte toutefois une atteinte excessive au système proportionnel. Le Tribunal fédéral a ainsi annulé la disposition légale fribourgeoise instaurant un quorum de 15% à l'élection du Grand Conseil (arrêt du 28 mars 1962 dans la cause Geissbühler, publié au JT 1962 I 271). En 1977 (ATF 103 Ia 603 consid. 6c p. 611), puis en 1985, le Tribunal fédéral a estimé qu'un quorum de 10%, qui emportait certes des conséquences rigoureuses, constituait la limite acceptable: le corps électoral ayant opté pour un système proportionnel, pouvait partir de l'idée que ce système donnerait une chance réelle aux partis minoritaires, de manière à ce que la répartition des sièges s'approche autant que possible de la force effective des partis (ATF 107 Ia 217); la détermination du taux approprié impliquait nécessairement un certain schématisme. La plupart des cantons romands avaient adopté un taux de l'ordre de 7% (Genève: 7%; Neuchâtel: 10%; Valais: 8%; Vaud 5%; cf. Auer, Malinverni, Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. 1 p. 212 n° 642; Garonne, L'élection populaire en Suisse, Bâle 1991 p. 241), ce qui semblait démontrer qu'un taux de 10% pourrait suffire à pallier les risques dont le quorum doit préserver le système parlementaire démocratique (arrêt non publié du 14 mai 1985 dans la cause Robert c/ La Chaux-de-Fonds).
 
c) Certains auteurs préconisent un abaissement des quorums, dans un souci d'égalité de traitement, voire même un rapprochement avec le quorum naturel, constitué par le quotient électoral (cf. Favre, op. cit. p. 100 et les auteurs cités en note 35). On pourrait par ailleurs se demander si, s'agissant d'élire non pas un parlement cantonal, mais l'organe chargé d'élaborer la constitution, une représentation tenant mieux compte de la diversité des composantes de la société civile ne devrait pas s'imposer. On ne voit toutefois pas pourquoi les risques inhérents au système proportionnel, que le quorum tend à diminuer, seraient moindres s'agissant de l'organe chargé d'élaborer la constitution cantonale que de l'autorité chargée d'adopter les lois. Ces questions peuvent demeurer indécises dès lors que l'autorité cantonale s'est fondée sur les considérations qui précèdent pour juger admissible un quorum de 7,5%, et que les recourants ne tentent pas d'y revenir.
 
d) Ils soutiennent en revanche que le quorum devrait figurer dans une norme de rang constitutionnel.
 
La jurisprudence considère que l'institution du quorum nécessite une base légale formelle, puisqu'il s'agit d'une exception au principe de l'élection proportionnelle.
Elle considère, plus précisément, que l'institution du quorum doit figurer dans une norme du même rang que celle qui instaure la représentation proportionnelle, dès lors que le premier est destiné à prévenir les risques inhérents à la seconde (arrêt non publié précité du 14 mai 1985; cf. aussi Favre, op. cit. p. 100, qui fonde cette exigence sur le parallélisme des formes).
 
En l'espèce, la représentation proportionnelle au Grand Conseil est voulue à l'art. 36 cst. /FR. C'est l'art. 103 al. 1 LEDP qui fixe le quorum. Ces dispositions sont applicables à l'élection de la Constituante, par l'effet du renvoi prévu à l'art. 80 al. 2 cst. /FR. Cette dernière disposition a été adoptée lors de la révision constitutionnelle, acceptée par le peuple le 24 septembre 1978, qui a obtenu la garantie de l'Assemblée fédérale le 21 juin 1979. Elle est postérieure à l'art 36 cst. /FR, adopté le 30 janvier 1921 et garanti le 25 juin 1921, et la LEDP, du 18 février 1976. Le renvoi opéré par la constitution visait ainsi un ensemble de règles qui existaient déjà. On ne saurait ainsi considérer, comme le font les recourants, que l'auteur de la Constitution aurait délégué au Grand Conseil l'élaboration des dispositions relatives à l'élection de la Constituante. Le renvoi a été effectué en fonction de règles précises et déterminées, qui ont pu être discutées lors de l'adoption de la norme constitutionnelle. Tant le principe de l'élection proportionnelle que le quorum, qui régissent l'élection de la constituante, apparaissent ainsi prévus par la constitution cantonale (art. 80 al. 2). Le grief est, partant, mal fondé.
 
 
e) Les recourants soutiennent ensuite que le quorum compliquerait le processus démocratique; le citoyen gagnerait à la suppression simultanée de ce système et de celui des apparentements.
 
Comme le relèvent les recourants eux-mêmes, la possibilité de procéder à des apparentements, prévue aux art. 89 et 105 LEDP sous la dénomination "listes conjointes", a pour but d'atténuer la rigueur du quorum (cf. Garrone, op. cit. p. 236 et 247; Poledna, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Zurich 1988, p. 127-128); dans cette mesure, le système des apparentements, d'ailleurs également admis en droit fédéral (art. 31 et 42 de la loi fédérale sur les droits politiques, RS 161. 1), ne saurait être qualifié de contraire à la Constitution. Les recourants se plaignent d'une complication du processus démocratique, mais ils ne prétendent pas que le système des apparentements porterait atteinte à l'expression de la volonté et à la liberté de vote des électeurs, dès lors que ceux-ci sont suffisamment informés et que la transparence est assurée. Supposé suffisamment motivé, le grief doit lui aussi être écarté.
 
 
3.- Les recourants s'en prennent enfin au mode de répartition des sièges. Ils soutiennent que la règle du plus fort reste serait plus neutre que celle de la plus forte moyenne, qui favoriserait les listes fortes en liant la répartition initiale des sièges aux répartitions suivantes. Ils proposent l'application d'un méthode qui favoriserait les petites listes. Ils relèvent enfin l'importance d'un système "simple, juste et indiscutable".
 
a) Le grief apparaît difficilement compréhensible, dès lors que le système apparemment préconisé par les recourants est précisément celui en vigueur dans le canton de Fribourg, en vertu de l'art. 104 al. 3 LDEP. Quel que soit le sens réel de l'argument des recourants, il ne saurait conduire à une remise en cause du système adopté.
 
b) Le système dit du plus fort reste, qui attribue les sièges encore libres, après la première répartition, aux listes obtenant les fractions les plus élevées, favorise les petites listes par rapport aux grands partis qui n'obtiendraient que de "petits restes". Il assure une grande précision en termes absolus, puisqu'il vise à réduire au minimum la différence entre le quotient et le nombre de sièges de chaque liste, mais il néglige quelque peu la proportionnalité en termes relatifs, en faveur des petits partis. Il encourage ainsi les scissions de partis en plusieurs listes, chacune pouvant prétendre à l'attribution d'un siège restant (cf.
Garrone, op. cit. p. 217-218, 229). Au contraire, le système dit de la plus forte moyenne favoriserait les plus grands partis, en procédant sur la base de la fiction de l'attribution à chaque liste d'un nombre de sièges supérieur d'une unité à celui qu'elle avait déjà obtenu (idem).
 
c) Contrairement à ce que laissent entendre les recourants, aucun des systèmes proposés n'assure une proportionnalité parfaite. Le système des plus forts restes, prévu à l'art. 104 al. 3 LEDP, qui avantage les petites listes, vient compenser dans une certaine mesure, avec la possibilité d'apparentements, le handicap constitué par le quorum. Les recourants proposent diverses autres méthodes de calcul, mais sans parvenir à démontrer que l'une d'entre elles s'imposerait à l'évidence au point de rendre les autres incompatibles avec le système de la représentation proportionnelle. A supposer, une fois encore, que les exigences de l'art. 90 al. 1 let. b soient réalisées, les arguments soulevés devraient être rejetés.
 
4.- Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit public doit être rejeté, en tant qu'il est recevable. Compte tenu de la nature de la cause, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
 
Par ces motifs,
 
le Tribunal fédéral :
 
1. Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
 
2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
 
3. Communique le présent arrêt en copie aux recourants et à l'Assemblée Constituante du canton de Fribourg.
 
___________
Lausanne, le 20 octobre 2000 KUR/col
 
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
 
Le Greffier,
 
 
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