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[AZA]
C 301/98 Vr
 
I. Kammer
 
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Spira, Bundesrich-
terin Widmer, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichts-
schreiber Maillard
 
Urteil vom 21. Januar 2000
 
in Sachen
 
Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt,
Bundesgasse 8, Bern, Beschwerdeführer,
 
gegen
 
H.________, 1950, Beschwerdegegnerin,
 
und
 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern
 
    A.- Am 8. August 1996 gewährte die Arbeitslosenkasse
des Kantons Bern der 1950 geborenen H.________, die seit
1. Juni 1996 arbeitslos war, einen Vorschuss von Fr. 1000.-
an die zu erwartende Arbeitslosenentschädigung. Nachdem
feststand, dass sie bis zur Aufnahme einer Stelle im
November 1996 insgesamt Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung in der Höhe von Fr. 80.- hatte, forderte die
Arbeitslosenkasse am 27. Juni 1997 verfügungsweise von
H.________ den Restbetrag des Vorschusses von Fr. 920.-
zurück. Die Versicherte focht diese Verfügung nicht an, er-
suchte jedoch um Erlass der Rückerstattung, was die Ar-
beitslosenkasse mit Verfügung vom 25. Februar 1998 mangels
guten Glaubens ablehnte.
 
    B.- In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde
bejahte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Ent-
scheid vom 27. Juli 1998 zunächst den guten Glauben von
H.________, sah von der Prüfung der zweiten Erlassvor-
aussetzung der grossen Härte ab und bewilligte ihr Gesuch
um Erlass der Rückforderung von Fr. 920.-.
 
    C.- Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für
Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999 Staatssekretariat
für Wirtschaft [seco]) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit
dem Begehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und
die Sache sei zur Abklärung, ob die Rückerstattung für
H.________ eine grosse Härte bedeuten würde, an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei festzustellen, dass die
für einen Erlass kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen
des guten Glaubens und der grossen Härte im Bereich der
Arbeitslosenversicherung weiterhin erfüllt sein müssten.
    Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit
des Kantons Bern (KIGA) widersetzt sich diesem Begehren und
beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
H.________ lässt sich nicht vernehmen.
 
    D.- Da die Zulässigkeit der Anwendung von Art. 79
Abs. 1quater AHVV im Bereich der Arbeitslosenversicherung
strittig ist und die Gesetzmässigkeit besagter Bestimmung
in Frage steht, hat die Instruktionsrichterin das Bundesamt
für Sozialversicherung (BSV) zur Vernehmlassung eingeladen.
Dieses hat am 24. Dezember 1998 Stellung genommen und Ab-
weisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
    1.- a) Nach Art. 95 AVIG hat die Kasse Leistungen der
Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte,
zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger
beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine
grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder
teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1).
 
    b) Bereits unter der Herrschaft des Bundesgesetzes
über die Arbeitslosenversicherung vom 22. Juni 1951 hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass im
Gebiet der Arbeitslosenversicherung die Regeln über den Er-
lass unrechtmässig bezogener Renten und Hilflosenentschädi-
gungen, welche durch die Praxis in der AHV entwickelt
worden sind, sinngemäss angewandt werden müssen (ARV 1978
Nr. 20 S. 73 Erw. 1). Daran hat sich mit Inkrafttreten des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 auf den
1. Januar 1984 nichts geändert, ist doch die zu Art. 47
Abs. 1 AHVG ergangene Rechtsprechung auch im arbeitslosen-
versicherungsrechtlichen Erlassverfahren nach Art. 95 AVIG
anwendbar (BGE 116 V 292 f. Erw. 2b).
    Vor dem 1. Januar 1997 enthielten weder die AHV-Ge-
setzgebung noch die anderen Sozialversicherungsgesetze Aus-
führungsbestimmungen zum unbestimmtem Gesetzesbegriff
"grosse Härte". Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat
daher diesen Begriff in Weiterführung der im Wesentlichen
auf das Urteil N. vom 16. März 1972 (ZAK 1973 S. 198) zu-
rückgehenden und nach grundsätzlicher Überprüfung in BGE
107 V 79 nur mehr hinsichtlich des prozentualen Zuschlags
modifizierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungs-
zweige gleich bestimmt und erkannt, dass eine grosse Härte
im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG vorliegt, wenn zwei Drit-
tel des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzu-
zurechnende Vermögensteil) die nach Art. 42 Abs. 1 AHVG (in
der bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung) an-
wendbare und um 50 % erhöhte Einkommensgrenze nicht errei-
chen (BGE 122 V 225 Erw. 5a mit Hinweisen).
    Mit der auf 31. Dezember 1996 im Rahmen der 10. AHV-
Revision erfolgten Streichung der einkommensabhängigen aus-
serordentlichen AHV-Renten aus dem Gesetz sind die Einkom-
mensgrenzen nach Art. 42 AHVG als Bezugspunkte für die Ver-
deutlichung des unbestimmten Rechtsbegriffes der grossen
Härte weggefallen. Der Bundesrat hat mit Wirkung ab 1. Ja-
nuar 1997 den Begriff der grossen Härte auf Verordnungsstu-
fe geregelt. Da mit der Aufhebung der ausserordentlichen
Renten mit Einkommensgrenzen die bisher für die Prüfung der
grossen Härte massgebende Einkommensgrenze als Vergleichs-
grösse wegfiel, führte er dafür den ergänzungsleistungs-
rechtlichen Grenzbetrag (bundesrechtlicher Höchstansatz)
und das nach den Bestimmungen über die Ergänzungsleistungen
ermittelte Jahreseinkommen ein (AHI 1996 S. 43 f.). Nach
Art. 79 Abs. 1bis AHVV (in der am 1. Januar 1998 in Kraft
getretenen und vorliegend anwendbaren Fassung) liegt eine
grosse Härte im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG vor, wenn die
vom Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Ergänzungsleis-
tungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche-
rung (ELG) anerkannten Ausgaben die nach ELG anrechenbaren
Einnahmen übersteigen. Laut Abs. 1ter dieses Artikels
gelten jeweils die bundesrechtlichen Höchstansätze. Nach
Art. 79 Abs. 1quater AHVV ist bei Vorliegen der Gutgläu-
bigkeit die Rückerstattung unabhängig davon, ob eine grosse
Härte vorliegt, zu erlassen, wenn die Rückerstattungsschuld
den Betrag der halben jährlichen Minimalrente (im Zeitpunkt
der Verfügung vom 25. Februar 1998 Fr. 5970.-) nicht
übersteigt.
 
    2.- Die Rückforderungsverfügung der Arbeitslosenkasse
vom 27. Juni 1997 ist unangefochten in Rechtskraft erwach-
sen. Streitig ist einzig, ob der Beschwerdegegnerin die
Rückerstattung zu erlassen ist. Nachdem ihr der gute Glaube
beim Bezug des Vorschusses von Fr. 1000.- unbestrittener-
massen zugebilligt werden kann, bleibt einzig die zweite
Erlassvoraussetzung der grossen Härte zu prüfen. Dabei
stellt sich die Frage, ob die vom Bundesrat erlassene neue
Regelung, insbesondere Art. 79 Abs. 1quater AHVV, auch im
Bereich der Arbeitslosenversicherung anwendbar und bejahen-
denfalls, ob sie gesetz- und verfassungskonform sei.
 
    a) Das kantonale Gericht hat ohne weiteres Art. 79
Abs. 1quater AHVV angewendet und - da der zurückgeforderte
Betrag die Grenze nach Art. 79 Abs. 1quater AHVV nicht
überstieg - von einer Prüfung der grossen Härte abgesehen
und somit die Rückforderung erlassen.
    Das seco führt im Wesentlichen aus, ob Art. 79
Abs. 1quater AHVV für den Bereich der Alters- und Hinter-
lassenenversicherung rechtsgültig erlassen worden sei, lie-
ge nicht an ihm zu prüfen. Hingegen lasse sich diese Be-
stimmung im Bereich der Arbeitslosenversicherung, in Zu-
rückdrängung von Art. 95 Abs. 2 AVIG, nicht anwenden.
    Sowohl das KIGA als auch das BSV erachten die Bestim-
mung von Art. 79 Abs. 1quater AHVV als gesetzeskonform.
Letzteres Amt beruft sich auf verwaltungsökonomische Über-
legungen, die zum Erlass der neuen Bestimmung geführt ha-
ben.
 
    b) Auszugehen ist davon, dass trotz Wegfall der aus-
serordentlichen Renten mit Einkommensgrenzen der Begriff
"grosse Härte", der bisher durch die Rechtsprechung ein-
heitlich definiert worden war, im Sinne der weiterzuführen-
den harmonisierten Rechtsprechung für alle Sozialversiche-
rungsbereiche der gleiche bleiben soll (AHI 1996 S. 44).
Dies wird dadurch erreicht, dass Art. 79 AHVV auch in den
Sozialversicherungszweigen, in welchen keine Norm direkt
auf Art. 47 AHVG verweist (beispielsweise Art. 52 UVG,
Art. 95 AVIG), analog anzuwenden ist.
 
    3.- a) Zu prüfen ist somit, ob der hier analog anzu-
wendende Art. 79 Abs. 1quater AHVV gesetzmässig ist.
 
    b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische
Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grund-
sätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen
abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei
(unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetz-
liche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den
Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse
halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation
ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung
auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf
die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungs-
vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundes-
rat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus
andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann
jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen
des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmäs-
sigkeit zu untersuchen.
    Nach ständiger Rechtsprechung unter der Herrschaft der
bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung (aBV)
verstiess eine vom Bundesrat verordnete Regelung allerdings
dann gegen deren Art. 4, wenn sie sich nicht auf ernsthafte
Gründe stützen liess, wenn sie sinn- oder zwecklos war oder
wenn sie rechtliche Unterscheidungen traf, für die sich ein
vernünftiger Grund nicht finden liess. Gleiches galt, wenn
die Verordnung es unterliess, Unterscheidungen zu treffen,
die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE
125 V 30 Erw. 6a, 124 II 245 Erw. 3, 583 Erw. 2a, 124 V 15
Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen).
    Auf den 1. Januar 2000 ist die neue Bundesverfassung
vom 18. April 1999 in Kraft getreten (Art. 1 des Bundesbe-
schlusses vom 28. September 1999 über das Inkraftreten der
neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; AS 1999
S. 2555). Das bei bundesrätlichen Verordnungen zu beachten-
de allgemeine Rechtsgleichheitsgebot leitet sich nunmehr
aus Art. 8 Abs. 1 BV ab, wonach alle Menschen vor dem Ge-
setz gleich sind. Mit Blick auf die Rechtsnatur der Über-
prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts als Form der
verfassungsrechtlichen Normenkontrolle rechtfertigt es
sich, die neue Bundesverfassung im Rahmen anhängiger Ver-
fahren selbst dann anzuwenden, wenn - wie im vorliegenden
Fall - der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000
ergangen ist. Da indessen das Rechtsgleichheitsgebot des
Art. 8 Abs. 1 BV gegenüber der bisherigen Regelung, mit
Ausnahme der Angleichung des Textes an die Verfassungswirk-
lichkeit (alle Menschen statt bisher nur Schweizer), keine
materielle Änderung erfahren hat (vgl. Botschaft des Bun-
desrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfas-
sung, Separatdruck, S. 142) und die diesbezügliche Nach-
führung in den Räten denn auch unbestritten war (Amtl.
Bull. BV 1998 [Separatdruck], N 152 ff. und S 33 ff.), gilt
die bisherige Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung
unselbstständigen Verordnungsrechts auch unter der neuen
Bundesverfassung.
 
    c) Der Bundesrat ist gestützt auf die Delegationsnorm
von Art. 47 Abs. 3 AHVG nur befugt, das Rückerstattungs-
und Erlassverfahren zu ordnen. Ob es sich bei den Absätzen
1 bis und 1ter von Art. 79 AHVV um solche Bestimmungen des
Verfahrens handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls klar
nicht mehr verfahrensrechtlicher Natur ist Abs. 1quater von
Art. 79 AHVV. Weil bis zu einem Grenzbetrag nicht geprüft
werden muss, ob eine grosse Härte vorliegt, wird das for-
mell-gesetzliche Erfordernis der kumulativen Voraussetzung
des guten Glaubens  und der grossen Härte gemäss Art. 47
Abs. 1 AHVG verletzt, sodass sich Art. 79 Abs. 1quater AHVV
als gesetzwidrig erweist. Eine gegenüber Art. 47 Abs. 3
AHVG weitergehende Kompetenz räumt dem Bundesrat auch die
allgemeine Delegationsnorm des Art. 154 Abs. 2 AHVG, wonach
er mit dem Vollzug beauftragt ist und hiezu die erforder-
lichen Verordnungen erlässt, nicht ein.
 
    d) Der verordnete Schematismus, bis zu einem bestimm-
ten Grenzbetrag von der Prüfung der grossen Härte abzuse-
hen, führt auch zu einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 1 BV.
Nach allgemeiner Lebenserfahrung fällt die Begleichung
einer Schuld umso schwerer, je höher der Betrag ist. Eine
Rückzahlungspflicht unterhalb der Limite des Art. 79
Abs. 1quater AHVV dürfte einen Versicherten daher weit
seltener in eine finanzielle Notlage bringen, als die
Begleichung eines über diesem Grenzwert liegenden Ausstan-
des, was insbesondere auch in der Möglichkeit des Teiler-
lasses (vgl. dazu BGE 116 V 12) zum Ausdruck kommt. Die
Bestimmung entbindet die Verwaltung somit von der Prüfung
einer Erlassvoraussetzung sinnwidrigerweise gerade in
Fällen, in denen das Vorliegen der grossen Härte zumindest
fraglich (und daher prüfenswert) erscheint. Es ist zudem
schlechterdings nicht einsehbar, weshalb einem Versicherten
- ohne Rücksicht auf seine allenfalls guten finanziellen
Verhältnisse - die unterhalb des verordneten Grenzbetrages
liegende Rückerstattung zu erlassen wäre, während ein
Pflichtiger, eine bereits nur einen Franken darüber
liegende Schuld vollumfänglich zurückzuzahlen hätte, sobald
seine finanziellen Verhältnisse die Annahme einer grossen
Härte auch nur knapp ausschliessen. Ein - wie hoch auch im-
mer angesetzter - absoluter Grenzbetrag, bis zu dem eine
Prüfung der grossen Härte entfällt, trifft damit eine Un-
terscheidung, für die sich kein vernünftiger Grund finden
lässt. Es haben denn auch einzig verwaltungsökonomische
Überlegungen zum Erlass der fraglichen Vorschrift geführt,
wie das BSV in seiner Stellungnahme selbst einräumt (siehe
auch AHI 1996 S. 44). Dazu ist der Vollständigkeit halber
darauf hinzuweisen, dass der Verwaltung bereits bei der
Prüfung der Rückerstattungspflicht an sich ein verwaltungs-
ökonomische Überlegungen ausreichend berücksichtigendes
Korrektiv zur Seite steht, ist doch eine nach den Regeln
der Wiedererwägung vorzunehmende Rückerstattung (vgl. dazu
ARV 1996/97 Nr. 43 S. 237 Erw. 3b; siehe auch BGE 122 V 368
Erw. 3) nur anzuordnen, wenn die Berichtigung der ursprüng-
lichen Verfügung unter anderem von erheblicher Bedeutung
ist (vgl. BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2,
368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). So hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlich-
ten Urteil W. vom 2. Februar 1989, C 57/88, die Erheblich-
keit einer Rückforderung von fünf Taggeldern der Arbeitslo-
senversicherung unabhängig vom konkret in Frage stehenden
Betrag verneint.
 
    e) Steht die Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit des
Art. 79 Abs. 1quater AHVV nach dem Gesagten fest, ist der
diese Bestimmung anwendende vorinstanzliche Entscheid bun-
desrechtswidrig und demzufolge insoweit aufzuheben, als er
von der Prüfung der grossen Härte absieht.
 
    4.- Da im vorliegenden Verfahren nicht die Bewilligung
oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig war,
fällt es nicht unter die Kostenfreiheit gemäss Art. 134 OG.
Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskos-
ten der Beswchwerdegegnerin auferlegt (Art. 135 in Verbin-
dung mit Art. 156 OG).
 
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
    der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
    vom 27. Juli 1998 insoweit aufgehoben, als er die Not-
    wendigkeit der Prüfung der grossen Härte verneint, und
    es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons
    Bern zurückgewiesen, damit sie diese Prüfung vornehme
    und danach über den Erlass neu verfüge.
 
II.Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden der Beschwer-
    degegnerin auferlegt.
 
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungs-
    gericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrecht-
    liche Abteilung, dem Kantonalen Amt für Industrie,
    Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitsmarkt, Bern, dem
    Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit,
    Abteilung Arbeitslosenkasse, Bern, und dem Bundesamt
    für Sozialversicherung zugestellt.
 
 
Luzern, 21. Januar 2000
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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