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[AZA 1/2]
4C.268/2000/rnd
 
I. ZIVILABTEILUNG
*******************************
 
21. Dezember 2000
 
Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,
Präsident, Klett, Nyffeler und Gerichtsschreiber Lanz.
 
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In Sachen
Liberale Baugenossenschaft 11, Niklaus Konrad-Strasse 28, 4500 Solothurn, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher Christoph Schönberg, Weissensteinstrasse 15, Postfach 130, 4503 Solothurn,
 
gegen
Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn, Bärfüssergasse 17, 4502 Solothurn, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprech Dr. Niklaus Studer, Dammstrasse 14, 2540 Grenchen,
 
betreffend
Baurechtsvertrag; Grundlagenirrtum; absichtliche Täuschung, hat sich ergeben:
 
A.- Die Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn (Klägerin) ist Eigentümerin des Grundstücks GB Solothurn Nr. 275.
Im Jahre 1990 führte sie im Hinblick auf eine Überbauung dieses Grundstückes einen Architekturwettbewerb durch und erarbeitete in der Folge mit dessen Gewinner den Gestaltungsplan "Areal Lerchenweg/Bären". Dieser Gestaltungsplan wurde am 17. August 1993 vom Gemeinderat der Stadt Solothurn (Exekutive) und am 22. Februar 1994 vom Regierungsrat des Kantons Solothurn genehmigt. Parallel dazu suchte die Klägerin mittels öffentlicher Ausschreibung Interessenten zur Realisierung der Überbauung, vorzugsweise durch Abgabe des Landes im Baurecht. Nachdem sich innert der Bewerbungsfrist nur die Liberale Baugenossenschaft 11 (Beklagte) gemeldet hatte, erklärte die Gemeinderatskommission der Stadt Solothurn (fortan GRK) am 5. Mai 1994 die grundsätzliche Bereitschaft, mit der Beklagten die Verhandlungen für eine Übernahme der Überbauung zu führen. Dabei war zunächst vorgesehen, einen Teil des Landes zu verkaufen und den Rest im Baurecht abzugeben.
 
Mit Schreiben vom 22. Juni 1994 an die Klägerin bekundete sodann auch die Wohnstadt, Bau- und Verwaltungsgenossenschaft Basel (fortan Wohnstadt), ihr Interesse am Projekt Lerchenweg. Die GRK beschloss am 3. November 1994, dem Gemeinderat die Realisierung durch die Wohnstadt zu beantragen und dem vorliegenden Entwurf für einen Baurechtsvertrag grundsätzlich zuzustimmen. Gleichzeitig ersuchte sie die Beklagte um Mitteilung, ob auch sie allenfalls bereit wäre, das ganze Areal Lerchenweg im Baurecht zu übernehmen. Nach der positiven Antwort der Beklagten zog die GRK ihren vorher gefassten Beschluss in Wiedererwägung und sprach sich für eine Zusammenarbeit mit der Beklagten aus. Gestützt darauf beschloss der Gemeinderat am 22. November 1994, die Realisierung der Wohnüberbauung der Beklagten zu übertragen. Am 19. Juli/9. August 1995 unterzeichneten die Parteien den entsprechenden Baurechtsvertrag.
 
 
B.- Am 8. Mai und am 7. Juni 1996 reichte die Beklagte bei der Baukommission der Stadt Solothurn das Baugesuch in zwei Teilen ein. Während der Auflagefrist wurden vier Einsprachen erhoben. Das Architekturbüro Berger + Leclerc, Olten, damals Eigentümerin der an die Baurechtsparzelle grenzenden Liegenschaft Bären, machte dabei unter anderem geltend, es werde der Grenzabstand zu ihrem Grundstück nicht eingehalten. Die Baukommission hielt anlässlich ihrer Sitzung vom 17. September 1996 die Einsprache bezüglich der Nichteinhaltung des Grenzabstandes für unbegründet, beurteilte diese Frage indessen nicht abschliessend, da die Baugesuche in der vorliegenden Form aus anderen Gründen nicht bewilligt werden könnten. Sie räumte der Beklagten jedoch die Möglichkeit ein, die Baugesuche im Sinne ihrer Erwägungen zu überarbeiten und beschloss, den Entscheid vorderhand auszusetzen, bis sich die Bauherrschaft zum weiteren Verfahren geäussert habe.
 
Mit Schreiben vom 13. Dezember 1996 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie erachte den Baurechtsvertrag wegen absichtlicher Täuschung gemäss Art. 28 OR, eventuell wegen Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR als ungültig, da sie die Einsprache bezüglich des Grenzabstandes für begründet halte. Die deshalb notwendigen Anpassungen führten zu einer gravierenden Reduktion der möglichen Grundrissfläche.
Es sei ihr verschwiegen worden, dass die Grundeigentümer der Liegenschaft Bären bereits im Jahre 1993, also vor Erlass des Gestaltungsplanes und Abschluss des Baurechtsvertrages, schriftlich auf ihren Standpunkt hingewiesen hatten.
Nachdem sich die Parteien in der Folge nicht einigen konnten, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 8. September 1997 mit, die GRK habe am 28. August 1997 beschlossen, gestützt auf Art. 107 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 109 OR den Rücktritt vom Baurechtsvertrag zu erklären.
Sie forderte das Baurecht zurück und machte Schadenersatz geltend, welcher nebst den Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss vor allem im Verzicht auf den anderweitigen günstigen Vertragsschluss mit der Wohnstadt bestehe.
 
C.-Am 3. März 1998 begehrte die Klägerin die Feststellung, dass der zwischen den Parteien geschlossene Baurechtsvertrag infolge Nichterfüllung aufgelöst sei und beantragte die Rückübertragung des Baurechtsgrundstücks; sie verlangte von der Beklagten überdies die Zahlung eines richterlich zu bestimmenden, jedoch Fr. 150'000.-- übersteigenden Betrages.
Das Amtsgericht Solothurn-Lebern und das hierauf mit der Sache befasste Obergericht des Kantons Solothurn hiessen die Klage mit Urteilen vom 20. Mai 1999 bzw. 27. Juni 2000 gut.
Die Vorinstanz stellte fest, dass der von den Parteien abgeschlossene Baurechtsvertrag infolge Nichterfüllung durch die Beklagte aufgelöst sei; sie wies das zuständige Grundbuchamt an, die Baurechtsparzelle auf die Klägerin zu übertragen und verurteilte die Beklagte zudem zur Zahlung eines Schadenersatzes in der Höhe von Fr. 194'795. 80 nebst Zins.
 
D.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. Juni 2000 sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingelegt. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. In der Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei mit Ausnahme von Ziffer 2 des Dispositivs, in welcher die Übertragung des Baurechtsgrundstückes an die Klägerin angeordnet wird, aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Zudem sei festzustellen, dass der unter den Parteien abgeschlossene Baurechtsvertrag infolge Willensmängelanfechtung seitens der Beklagten aufgelöst sei; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne.
 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
 
1.- Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 28 OR und Art. 8 ZGB verletzt, indem sie eine absichtliche Täuschung durch die Klägerin vor dem Abschluss des Baurechtsvertrages verneinte.
 
a) Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, diese beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das Sachgericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanerbieten dazu prozesskonform unterbreitet worden waren (Art. 63 und 64 OG; BGE 125 III 368 E. 3 S. 372, 193 E. 1e S. 205; 123 III 110 E. 2; 115 II 484 E. 2a). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, welche über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, von der Berufung ausgeschlossen (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3 S. 85; 115 II 484 E. 2a S. 485/6 mit Hinweisen).
 
 
b) Feststellungen des kantonalen Richters über die Umstände des Vertragsschlusses sowie das Wissen und Wollen der Vertragsschliessenden beschlagen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung Tatfragen (BGE 117 II 273 E. 5a S. 279; 115 II 57 E. 1c S. 60 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht beurteilt namentlich grundsätzlich abschliessend, ob sich eine Partei beim Vertragsschluss in einem Irrtum befunden hat (BGE 118 II 58 E. 3a S. 62 mit Hinweisen).
 
c) Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht zunächst fest, dass sich die Beklagte beim Vertragsschluss nicht in einem Irrtum befunden hat. Selbst wenn man das Vorliegen eines Irrtums unterstelle, sei nicht erwiesen, dass die Klägerin eine allenfalls falsche Vorstellung der Beklagten in der Grenzabstandsfrage erkannt habe. Ebenso wenig erstellt ist nach der Auffassung der Vorinstanz der Kausalzusammenhang zwischen dem unterstellten Irrtum und dem Vertragsschluss.
Schliesslich verneinte das Obergericht auch das Vorliegen einer Täuschungsabsicht der Klägerin. Es kam deshalb zum Schluss, der Tatbestand von Art. 28 OR sei nicht erfüllt.
 
d) Die Beklagte vertritt unter Hinweis auf Zeugenaussagen die Auffassung, das Vorliegen eines Irrtums sei erstellt.
Damit setzt sie sich in Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, ohne allerdings substanziiert eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an den von der letzten kantonalen Instanz erhobenen Sachverhalt geltend zu machen. Soweit ihre Rüge überdies dahingehend zu verstehen sein sollte, dass sie sich über eine andere Tatsache geirrt habe, als dies der Beurteilung durch das Obergericht zugrunde liegt, tut sie nicht dar, dass und inwiefern sie entsprechende Behauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht hat. Nach dem Gesagten kann auf die Rüge der Beklagten somit nicht eingetreten werden (vgl. oben E. 1a).
 
e) Im Berufungsverfahren ist damit entsprechend den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen davon auszugehen, dass sich die Beklagte bei Vertragsschluss nicht in einem Irrtum befunden hat. Ein Willensmangel bei Vertragsschluss kann demnach nicht vorgelegen haben. Damit erübrigt sich die Prüfung der übrigen gegen die diesbezügliche obergerichtliche Beurteilung gerichteten Einwände.
 
2.- Die Vorinstanz ging in Anwendung der Art. 107 ff.
OR davon aus, dass die Klägerin zum Rücktritt vom Baurechtsvertrag berechtigt war und verpflichtete die Beklagte zum Ersatz des negativen Interesses (Art. 109 Abs. 2 OR). Bei dessen Berechnung erachtete es die Vorinstanz als erstellt, dass die Klägerin mit der Wohnstadt einen Baurechtsvertrag abgeschlossen hätte, wenn sie den Vertrag mit der Beklagten nicht eingegangen wäre; weil die Vereinbarung mit der Wohnstadt im Ergebnis die gleichen Zahlungsbedingungen wie die dahingefallene enthalten hätte, hätte die Klägerin bei beiden Verträgen mit der Zahlung von Baurechtszinsen ab dem
1. Januar 1997 rechnen können. Im Rahmen der Erstattung des negativen Interesses verpflichtete das Obergericht deshalb die Beklagte, der Klägerin die entgangenen Baurechtszinsen in der Höhe von Fr. 194'795. 80 nebst Zins zu ersetzen.
 
Die Beklagte macht geltend, die vorinstanzlichen Feststellung beruhten in mehrfacher Hinsicht auf offensichtlichen Versehen, welche gemäss Art. 63 Abs. 2 OG zu berichtigen seien. Sie rügt überdies, das Obergericht habe Art. 109 Abs. 2 OR sowie Art. 8 ZGB verletzt.
 
 
a) Soweit die Beklagte die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz mit der Versehensrüge angreift, verkennt sie deren Tragweite. Ein offensichtliches Versehen liegt nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (BGE 109 II 159 E. 2b S. 162; 104 II 68 E. 3b S. 74). Erforderlich ist, dass ein Aktenstück unbeachtet geblieben ist, dessen Berücksichtigung oder Mitberücksichtigung die Feststellung als blanken Irrtum ausweist. Die Beklagte macht mit ihren Versehensrügen nicht geltend, die Vorinstanz habe bestimmte Aktenstellen übersehen; vielmehr möchte sie - übrigens mit identischer Formulierung wie in der gleichzeitig eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde - bei der Ermittlung des Sachverhaltes verschiedene Umstände berücksichtigt wissen, welche nach ihrer Auffassung Beachtung verdient hätten. Soweit sich die Beklagte auf offensichtliche Versehen beruft, kritisiert sie daher im Ergebnis die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Darauf kann im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden (vgl. E. 1a hievor).
 
b) aa) Wer von einem Vertrag gemäss Art. 109 Abs. 1 OR zurücktritt, hat bei gegebenen Voraussetzungen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses (Art. 109 Abs. 2 OR). Er ist mithin so zu stellen, wie wenn der Vertrag nie abgeschlossen worden wäre (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22). Zu ersetzen ist nach herrschender Auffassung namentlich der Gewinn aus einem im Vertrauen auf den dahingefallenen Vertrag mit einem Dritten nicht abgeschlossenen Vertrag (BGE vom 22. März 1974, publiziert in SJ 1975 S. 1 ff., E. 4 S. 5/6; Weber, Berner Kommentar, N. 95 zu Art. 109 OR mit zahlreichen Hinweisen).
 
 
bb) Feststellungen darüber, ob durch den Abschluss des dahingefallenen Vertrages ein anderes Rechtsgeschäft abzuschliessen unterlassen wurde, basieren auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten und damit auf Beweiswürdigung.
Solche Annahmen über hypothetische Geschehensabläufe sind im Berufungsverfahren deshalb für das Bundesgericht verbindlich (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12).
 
Die Beklagte wirft der Vorinstanz formell zwar eine Verletzung von Art. 109 Abs. 2 OR vor. Im Ergebnis kritisiert sie indessen den Schluss des Obergerichts, dass die Klägerin aufgrund der mit der Beklagten eingegangenen Vereinbarung einen Vertrag mit vergleichbaren Zinszahlungskonditionen mit der Wohnstadt abzuschliessen unterlassen hat und aufgrund dieses hypothetischen Vertrages ab dem 1. Januar 1997 hätte mit Baurechtszinsen rechnen können. Weil sich die Rüge der Klägerin damit gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil richtet, kann darauf im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden. Im Übrigen wäre die Rüge auch materiell unbegründet, denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz Art. 109 Abs. 2 OR verletzt haben sollte.
 
c) aa) Mit Bezug auf Art. 8 ZGB bringt die Beklagte vor, sie habe vor Obergericht die Einvernahme von zwei Zeugen beantragt, welche sich darüber hätten äussern können, ob sich die Eigentümer der Nachbarliegenschaft gegen das (hypothetische) Baugesuch der Wohnstadt mit rechtlichen Mitteln zur Wehr gesetzt und damit die Verpflichtung der Wohnstadt zur Zahlung von Baurechtszinsen hinausgezögert hätten. Mit der Ablehnung dieses Beweisantrages habe die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt.
 
 
bb) Das Obergericht ging im angefochtenen Urteil davon aus, dass die Zahlungspflicht der Wohnstadt vor dem
1. Januar 1997 begonnen hätte, auch wenn ein allfälliges Einspracheverfahren mehr Zeit als geplant beansprucht hätte.
Damit brachte es sinngemäss zum Ausdruck, dass selbst Zeugenaussagen im Sinne des Standpunktes der Beklagten nicht geeignet waren, dieses Beweisergebnis in Frage zu stellen.
Die Abweisung des entsprechenden Beweisantrages gründet demnach auf antizipierter Beweiswürdigung. Diese wird nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts durch den aus Art. 8 ZGB abgeleiteten bundesrechtlichen Beweisführungsanspruch nicht ausgeschlossen (BGE 126 III 315 E. 4a S. 317 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht veletzt, wenn sie den Beweisantrag der Beklagten aufgrund vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt hat.
 
3.-Damit erweisen sich die von der Beklagten vorgebrachten Rügen als unbegründet. Die Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
 
Demnach erkennt das Bundesgericht:
 
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (Zivilkammer) des Kantons Solothurn vom 27. Juni 2000 wird bestätigt.
 
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
 
3.- Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
 
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
 
______________
Lausanne, 21. Dezember 2000
 
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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