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Tribunale federale
Tribunal federal
 
{T 0/2}
4C.432/2005 /ruo
 
Urteil vom 22. März 2006
I. Zivilabteilung
 
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Arroyo.
 
Parteien
Stiftung U.________,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Kuhn,
 
gegen
 
A.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Franco Tramèr.
 
Gegenstand
Vermögensverwaltungsvertrag,
 
Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, Zivilkammer, vom 23. Mai 2005.
 
Sachverhalt:
 
A.
Die Stiftung U.________ (Klägerin und Berufungsklägerin), wurde im Jahre 1993 gegründet; sie wurde wirtschaftlich von B.________ und dessen Ehefrau beherrscht. A.________ (Beklagter und Berufungsbeklagter) verwaltete das Stiftungsvermögen seit der Gründung bis im Sommer 1998 als Angestellter verschiedener Banken. Im Jahre 1998 nahm er eine selbständige Erwerbstätigkeit auf und führte die Verwaltung des Vermögens der Stiftung in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung weiter. Das Stiftungsvermögen wuchs auf über 100 Millionen Franken an.
Anfangs Februar 2000 wurde B.________ von der Staatsanwaltschaft Mannheim verhaftet und in der Folge wegen Vermögensdelikten in Milliardenhöhe, die er über seine Gesellschaft "D.________ GmbH" begangen hatte, zu einer mehrjährigen Gefängnisstrafe verurteilt. Über die "D.________ GmbH" eröffnete das Amtsgericht Karlsruhe am 4. Februar 2000 das Insolvenzverfahren; am 1. Mai 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen von B.________ eröffnet. Im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens wies die Bezirksanwaltschaft Zürich am 10. Februar 2000 unter anderem auch den Beklagten an, ihr sämtliche Dokumente betreffend B.________ herauszugeben und belegte die B.________ zuzurechnenden Vermögenswerte einstweilen mit einem Verfügungsverbot.
Am 14. Februar 2000 stellte der Beklagte der Klägerin eine Honorarrechnung für seine Vermögensverwaltung über den Betrag von Fr. 847'500.--, den er am 16. Februar 2000 auf seinem Bankkonto gutgeschrieben erhielt. Am 15. Februar 2000 erstattete der Beklagte der Meldestelle für Geldwäscherei eine Verdachtsmeldung betreffend die Klägerin. Auf Strafanzeige der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Februar 2000 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden am 7. März 2000 ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei gegen den Beklagten und dehnte dieses Verfahren im Frühjahr 2001 auf den Tatbestand der Veruntreuung aus. Das Strafverfahren wurde in der Folge im November 2002 teilweise eingestellt; im Übrigen wurde der Beklagte am 30. Oktober 2003 vom Bezirksgerichtsausschuss Maloja freigesprochen; der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden bestätigte dieses Urteil am 9. Juni 2004.
 
Am 14. Mai 2002 stellte die Klägerin beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin folgende Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte sei unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, der Klägerin umfassend Rechenschaft über seine Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin abzugeben und insbesondere sämtliche Aufzeichnungen, Bücher und Belege herauszugeben, welche über die von ihm im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin bezogenen Honoraransprüche und Provisionen (Retrozessionen), über sämtliche vom Beklagten getätigten Barbezüge und weitere erhaltene Vermögenswerte sowie über deren Verwendung, umfassend Aufschluss zu geben.
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin vereinnahmten Provisionen (Retrozessionen) der Bank X.________, der Bank Y.________ sowie der Bank Z.________, alle Niederlassungen in St. Moritz, herauszugeben und es sei der Beklagte überdies zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm als Beauftragter der Klägerin erlangten Vermögenswerte, über deren auftragsgemässe Verwendung und/ oder Weiterleitung der Beklagte keine Rechenschaft ablegen kann, zurückzuerstatten bzw. zu bezahlen, und zwar in der Höhe des nach erfolgter Rechenschaftsablegung des Beklagten festgestellten Herausgabeanspruchs der Klägerin, mindestens jedoch in der Höhe von Fr. 1'392'500.--, zuzüglich Zins ab Datum der Klageeinleitung an".
Die Klägerin erhöhte ihre Forderung in der Folge auf Fr. 2'783'873.28.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise noch ein Honorar für seine Verwaltungstätigkeit von Februar 2000 bis Februar 2001 in Höhe von Fr. 565'000.--.
 
B.
Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage mit Urteil vom 3. November 2004 ab. Die Widerklage wurde gutgeheissen und die Klägerin/ Widerbeklagte verpflichtet, dem Beklagten/Widerkläger Fr. 565'000.-- zuzüglich 5% Zins seit 4. Juli 2002 zu bezahlen. Das Gericht kam zum Schluss, der Beklagte habe den wirtschaftlich Berechtigten regelmässig über seine Verwaltungstätigkeit informiert, die vorhandenen Akten seien im Strafverfahren beschlagnahmt worden und ständen der Klägerin zur Verfügung, weshalb eine erneute Rechenschaftslegung des Beklagten nicht geschuldet sei. Das Gericht stellte sodann fest, die Parteien seien sich über die Entgeltlichkeit des Auftrags zur Vermögensverwaltung einig; da keine der Parteien eine Vereinbarung über die Höhe des Entgelts beweisen konnte, setzte das Gericht die Entschädigung nach Verkehrsübung auf 0,5% des verwalteten Vermögens pro Jahr fest und schloss, die dem Beklagten von Banken ausgerichteten Retrozessionen ständen ihm gemäss Branchenübung und der mit B.________ stillschweigend getroffenen Vereinbarung zu. Das Bezirksgericht kam sodann zum Schluss, dass der Verwaltungsauftrag des Beklagten auch für die Zeit von Februar 2000 bis Februar 2001 weiterhin bestand und sprach ihm dafür den in der Widerklage begehrten Betrag zu.
Das Kantonsgericht von Graubünden wies die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 23. Mai 2005 ab. Das Gericht hielt zunächst fest, die Klägerin habe ihr Rechtsbegehren auf Rechenschaftsablegung nicht mehr erneuert, weshalb darüber nicht mehr zu befinden sei; auch sei die nachträgliche Zeugeneinvernahme von Dr. E.________ zu Recht erfolgt. Das Gericht verneinte sodann die Pflicht des Beklagten zur Herausgabe der Retrozessionen und Finder's Fees mit der Begründung, die Parteien hätten dies vereinbart; eventuell habe sie der Beklagte auf eigene Rechnung erhalten und nach Art. 400 Abs. 1 OR daher nicht herauszugeben; schliesslich stehe der Ablieferungspflicht auch die Verkehrsübung entgegen. Das Kantonsgericht wies die Forderung der Klägerin auf Rückzahlung angeblich zu viel bezogenen Honorars mit der Begründung ab, es sei eine Entschädigung von 0,5% des verwalteten Vermögens vereinbart worden und dass dies jedenfalls die übliche Entschädigung wäre. Ob die Erhöhung des Klagebegehrens vor Kantonsgericht zulässig sei, liess das Gericht bei diesem Verfahrensausgang offen. Schliesslich bestätigte das Gericht den Honoraranspruch des Beklagten für die Zeit von März 2000 bis Februar 2001.
 
C.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung eingereicht. In der Berufung stellt sie folgende Rechtsbegehren:
1. Die Ziffern 1 bis 2 des Urteilsdispositivs des Urteils des Kantonsgerichts von Graubünden vom 23. Mai 2005 seien aufzuheben.
1. Es sei der Berufungsbeklagte und Widerkläger zu verpflichten, der Berufungsklägerin die von ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Beauftragter der Berufungsklägerin vereinnahmten Vergütungen und Provisionen der Bank X.________, der Bank Y.________ sowie der Bank Z.________, alle Niederlassungen in St. Moritz, im Umfang von CHF 2'301'246.77, EUR 496.68 (=CHF 768.80) und USD 4'980.17 (=CHF 6'253.60) herauszugeben bzw. zu bezahlen, zuzüglich 5% Zins ab 14. Mai 2002, sowie der Berufungsklägerin die Forderungen "Depotgebühren" und "Treuhandanlagen" im Betrag von CHF 9'381.85 und CHF 747.66 abzutreten.
2. Es sei die Sache in Bezug auf den Honoraranspruch zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht von Graubünden zurückzuweisen.
3. Es sei die Widerklage abzuweisen.
4. Eventualiter sei die Sache gesamthaft zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht von Graubünden zurückzuweisen."
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 400 und Art. 6 OR verletzt, indem sie die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe der Retrozessionen und Finder's Fees abgewiesen habe; die Vorinstanz habe Art. 394 Abs. 3 OR falsch ausgelegt und Art. 8 ZGB verletzt, indem sie ein übliches Honorar von 0,5% des verwalteten Vermögens pro Jahr als massgebend erachtet habe; sie habe Art. 2 ZGB verletzt, indem sie die Honorarforderung gemäss Widerklage nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert habe.
 
D.
Der Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung.
 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
 
1.
Das Bundesgericht verlangt im Berufungsverfahren in ständiger Rechtsprechung die Bezifferung der Geldsumme, zu deren Zahlung die Gegenpartei verpflichtet werden soll. Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz sind grundsätzlich ungenügend und haben das Nichteintreten auf die Berufung zur Folge. Immerhin ist ein Rückweisungsantrag zulässig - und auch allein angezeigt -, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung ohnehin in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 125 III 412 E. 1b S. 414 mit Verweisen). Dies trifft hier mindestens teilweise zu, hat doch die Vorinstanz die Klage abgewiesen, ohne die Art und Höhe der vom Beklagten im Rahmen der Verwaltung des klägerischen Vermögens eingenommenen Retrozessionen und Finder's Fees festzustellen. Insoweit fehlen die tatsächlichen Voraussetzungen, die dem Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Berufung erlauben würden, einen Entscheid in der Sache zu treffen, womit allein der Antrag auf Rückweisung zulässig ist.
 
2.
Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Erwägungen, ist in der Berufung oder allenfalls mit einer parallel erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 115 II 300 E. 2a S. 302) für jede einzeln kurz darzulegen, inwiefern Bundesrechtssätze durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 111 II 397 E. 2; 122 III 43 E. 3) oder inwiefern er gegen verfassungsmässige Rechte verstösst. Denn stützt eine unangefochten gebliebene Begründung den angefochtenen Entscheid, so entfällt das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der beanstandeten Erwägungen. Gegen die tatsächliche Feststellung, dass die Parteien übereinstimmend ein Honorar für die Vermögensverwaltung von 0,5% des verwalteten Vermögens pro Jahr vereinbart haben, wendet die Klägerin zu Recht im vorliegenden Verfahren nichts ein; denn an die Feststellung des subjektiven Parteiwillens ist das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren grundsätzlich gebunden (Art. 63 Abs. 3 OG; vgl. BGE 118 II 365 E. 1; 125 III 435 E. 2a S. 436 mit Verweisen). Da die Beweiswürdigung der Vorinstanz zur Vereinbarung der Höhe des Honorars im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht aufgehoben worden ist, bleibt die Abweisung der Klage in Bezug auf die von der Klägerin beanspruchte Honorardifferenz auch dann bestehen, wenn ihren Vorbringen zur Auslegung von Art. 394 Abs. 3 OR Erfolg beschieden wäre. Auf die Berufung ist mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, soweit die Klägerin die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung der Höhe des Honoraranspruchs des Beklagten beantragt.
 
3.
Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a; 126 III 10 E. 2b S. 13 mit Hinweisen).
Die Klägerin rügt (sinngemäss) die Vorinstanz habe Art. 2 ZGB verletzt, indem sie die Weitergeltung des Vermögensverwaltungsauftrags mitsamt der Honorarvereinbarung bis zur Kündigung im Februar 2001 bejaht und die Einforderung des Honorars durch den Beklagten nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert habe. Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte der Beklagte die Vermögensverwaltung bis Februar 2001 im Interesse der Klägerin (bzw. der Insolvenzverwaltung) weiter und wurden die Banken seitens der Untersuchungsbehörde angewiesen, die mittlerweile gesperrten Vermögenswerte weiterhin nach banküblichen Grundsätzen zu verwalten. Den Vorbringen der Klägerin ist nicht zu entnehmen und es ist auch nicht erkennbar, inwiefern die Geltendmachung der Honorarforderung durch den Beklagten unter diesen Umständen rechtsmissbräuchlich sein sollte. Die Vorbringen in der Berufung erschöpfen sich insoweit in einer von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhaltsschilderung, was im vorliegenden Verfahren unzulässig ist. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Rüge ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
 
4.
Die Klägerin rügt hauptsächlich, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht verneint, dass der Beklagte zur Herausgabe der von ihm im Rahmen der Verwaltung des Vermögens der Klägerin eingenommenen Retrozessionen und Finder's Fees verpflichtet sei. In der Bankenbranche wird unter Retrozession der Vorgang bezeichnet, dass eine Bank gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung einem Dritten (insbesondere einem Vermittler im Vermögensverwaltungs- und Kapitalanlagegeschäft) einen Anteil einer vereinnahmten Kommission weitergibt (vgl. die Definition bei Boemle/Gsell et al., Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 903; Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N.1691 S. 553). Die Klägerin versteht unter dem Ausdruck "Finder's Fee" eine einmalige Entschädigung, welche der Vermögensverwalter von einer Bank für die Zuführung von neuen Vermögenswerten bzw. neuer Kunden(gelder) erhält (vgl. Hess, Zur Stellung des externen Vermögensverwalters im Finanzmarktrecht, AJP 1999 S. 1432; Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1693 S. 554).
 
4.1 Auf den Vermögensverwaltungsvertrag finden die auftragsrechtlichen Regeln Anwendung (BGE 124 III 155 E. 2b S. 161; 115 II 62 E. 1; Urteil 4C.97/1997 vom 29. Oktober 1997, E. 3a, publ. in: SJ 1998 S. 200). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen; behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (Fellmann, Berner Kommentar, N. 115, 117, 127 zu Art. 400 OR; Weber, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 400 OR; Tercier, Les contrats spéciaux, 3. Aufl. 2003, N. 4705 f.). Zu den indirekten Vorteilen, die der Beauftragte herausgeben muss, zählen beispielsweise Rabatte, Provisionen, Schmiergelder usw. (Fellmann, a.a.O., N. 128 und 132 zu Art. 400 OR; Weber, a.a.O., N. 14 zu Art. 400 OR). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugute kommen soll oder nicht (Urteil 4C.125/2002 vom 27. September 2002, E. 3.1; Fellmann, a.a.O., N. 131 zu Art. 400 OR mit weiteren Hinweisen). Retrozessionen - und wohl regelmässig auch Finder's Fees, sofern der Beauftragte dem Auftraggeber im Rahmen des Vertrags geraten hat, die zur Verwaltung überlassenen Vermögenswerte bei einer bestimmten Bank (neu) zu deponieren (a.M. offenbar de Capitani, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, Festschrift Jean-Paul Chappuis, Zürich 1998, S. 29 Ziff. 13) - werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (vgl. Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1694 S. 554; Jörg/Arter, Herausgabe- und Rechenschaftspflicht des unabhängigen Vermögensverwalters, Der Schweizer Treuhänder 2004, S. 297 f.; Hess, a.a.O., S. 1432; Watter, Über die Pflichten der Bank bei externer Vermögensverwaltung, AJP 1998 S. 1177 Rn. 27). Aus BGE 112 III 90 E. 4e S. 97 ergibt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nichts Gegenteiliges.
 
4.2 Die auftragsrechtliche Ablieferungspflicht kann die Hauptpflicht sein oder eine Nebenpflicht bilden (Fellmann, a.a.O., N. 151 f. zu Art. 400 OR; Weber, a.a.O., N. 10 zu Art. 400 OR). Ob der Auftraggeber auf die Ablieferung überhaupt oder nur unter bestimmten Voraussetzungen gültig verzichten kann, ist in der Lehre umstritten. Während eine ältere Lehrmeinung die Pflicht zur Herausgabe im Sinne von Art. 400 OR für zwingend hält und einen Verzicht auf die Ablieferung erst zulässt, wenn der Verzichtende weiss, was und wieviel er erlässt (Gautschi, Berner Kommentar, N. 38 d/f zu Art. 400 OR), wird die Gültigkeit einer Verzichtsvereinbarung in der neueren Lehre überwiegend bejaht (vgl. Werro, Commentaire Romand, N. 20 zu Art. 400 OR; Fellmann, a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR; de Capitani, a.a.O., S. 27; Watter, a.a.O., S. 1177 Rn. 27; Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., S. 554; vgl. allerdings Weber, Basler Kommentar, N. 10/21 zu Art. 400 OR; differenzierend Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, Basel 2000, S. 119). Art. 400 OR enthält kein ausdrückliches Verzichtsverbot und es sind auch keine Gründe erkennbar, welche gegen die dispositive Natur der Ablieferungspflicht sprechen. Mit der überwiegenden neueren Lehre ist daher grundsätzlich die Gültigkeit einer Vereinbarung zu bejahen, wonach der Auftraggeber auf die Ablieferung bestimmter, auch künftig anfallender Werte verzichtet. Immerhin ergeben sich Schranken aus der eigentlichen Fremdnützigkeit des Auftrags, welche durch eine entsprechende Vereinbarung nicht aufgehoben werden kann (vgl. Fellmann, a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR). Die Fremdnützigkeit als solche wird zwar nicht berührt, wenn die Ablieferung von Einnahmen wie sog. Retrozessionen im Vermögensverwaltungsvertrag eine Nebenpflicht bildet und dem Beauftragten dadurch im Ergebnis ein - zusätzliches - Entgelt für seine Tätigkeit zukommen soll. Die Pflicht zur Ablieferung bildet aber auch hier ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags und ist mit der Rechenschaftspflicht des Beauftragten so eng verbunden, dass sie als deren Folge erscheint (vgl. BGE 110 II 181 E. 2 S. 182; Guhl/Schnyder, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 553 Rz. 20). Von der Lehre wird daher zutreffend verlangt, dass der Auftraggeber über zu erwartende Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert sein muss, und dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend klar hervorgehen muss (Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., S. 554 f.; de Capitani, a.a.O., S. 27; vgl. auch Lombardini, Droit bancaire suisse, Zürich 2002, S. 506). Diese Anforderung rechtfertigt sich zusätzlich aus der Erwägung, dass eine solche Vereinbarung zu Interessenkonflikten führen kann, da durch (zu) häufige Transaktionen ein nennenswertes Zusatzeinkommen erzielt werden kann (zum sog. Churning vgl. Watter, a.a.O., S. 1177).
 
4.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, ein Verzicht auf die Ablieferung von im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden Retrozessionen ergebe sich auch daraus, dass entsprechende Vereinbarungen als üblich gelten könnten. Nach der Feststellung im angefochtenen Urteil leiten 81% der Vermögensverwalter Retrozessionen nicht an ihre Kunden weiter und bestehen 28,5% ihrer Einnahmen aus Retrozessionen. Aus der allgemeinen tatsächlichen Verbreitung der Einbehaltung von Retrozessionen allein kann weder in Bezug auf den Grundsatz noch die Höhe derartiger Einnahmen eine übliche Vergütung nach Handels- oder Ortsgebrauch im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR abgeleitet werden (vgl. BGE 120 V 515 E. 4b/bb S. 520). Abgesehen davon, dass die entsprechenden Einnahmen von der Art und Häufigkeit von Vermögenstransaktionen abhängen, bildet die Vereinbarung über die Einbehaltung der umstrittenen Retrozessionen und ähnlicher Einnahmen keine Honorarabrede, auch wenn damit im Ergebnis die Entschädigung des Vermögensverwalters für seine Tätigkeit erhöht wird. Denn es kann nicht als üblich unterstellt werden, dass ein Auftraggeber unbesehen auf Rechenschaft verzichte und mit Einnahmen des Beauftragten einverstanden sei, deren Ausmass er weder kennen noch kontrollieren kann. Die Standesregeln des Verbandes Schweizerischer Vermögensverwalter verlangen denn auch im Gegenteil, dass der Vermögensverwalter gegenüber dem Kunden sämtliche derartigen Leistungen offen legt und im Vertrag mit dem Kunden festhält, wem die Rückvergütungen zukommen sollen (Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1694 S. 554; vgl. Art. 10 i.V.m. Art. 7 Anhang B Standesregeln VSV). Derartige Standesregeln können nach der Rechtsprechung als Ausdruck einer Berufsübung zur Auslegung und Ergänzung eines Vertrags beigezogen werden (Urteil 4C.236/1997 vom 31. Oktober 1997, publ. in: SJ 1998 S. 379, E. 3b mit Verweis auf Bertschinger, Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters bei Derivaten - Bemerkung zum Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juli 1995 [4C.467/1994] in SZW 1996 S. 240 ff.; vgl. auch Fellmann, a.a.O., N. 71 zu Art. 396 OR; Lombardini, a.a.O., S. 503). Sie stehen hier einer Auslegung entgegen, wonach der Beauftragte mangels gegenteiliger Absprache die im Rahmen der Vermögensverwaltung eingenommenen Retrozessionen nicht abliefern müsse. Es bedarf einer Vereinbarung der Parteien, aus der sich der Wille des informierten Mandanten eindeutig ergibt, auf die Ablieferung der dem Mandatar im Rahmen des Auftrags bezahlten Retrozessionen (ganz oder teilweise) zu verzichten.
 
4.4 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall eine entsprechende Vereinbarung bejaht. Die Vorinstanz erwog zunächst in Würdigung der Beweise, dass auf die widersprüchliche Aussage des an der Klägerin wirtschaftlich Berechtigten B.________ (über die konkrete Kenntnis bzw. Unkenntnis von bezogenen Retrozessionen und Finder's Fees) nicht abgestellt werden könne. Die Vorinstanz stellte hingegen auf die Aussage des Stiftungsratspräsidenten der Klägerin (Dr. E.________) ab. Aus dem Umstand, dass der Stiftungsratspräsident wusste, dass Retrozessionen und Finder's Fees an den Beklagten bezahlt wurden, könne - so die Vorinstanz - nur geschlossen werden, dass "sich die Parteien stillschweigend, aber zumindest durch konkludentes Handeln darüber einig waren, dass die Retrozessionen und Finder's Fees beim Beklagten verbleiben sollen." Die Vorinstanz hat angenommen, dass der Beklagte angesichts sämtlicher Umstände davon ausgehen durfte, die Klägerin sei damit einverstanden gewesen, dass der Beklagte die Entschädigungen behalte, zumal sie Stillschweigen bewahrte.
Die Vorinstanz erwog sodann in Anlehnung an die Begründung der ersten Instanz, dass der wirtschaftlich Berechtigte B.________ durch sein Stillschweigen betreffend die (allgemeine) Geschäftsabwicklung der Klägerin, "wozu auch die ihm allgemein bekannte Usanz der Auszahlung von Retrozessionen und Finder's Fees zählt", sein Einverständnis erklärte; denn ohne das Vorliegen einer solchen "Einigung" wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin trotz Kenntnis des Bezugs von Retrozessionen und Finder's Fees nicht eingeschritten sei; ausserdem deute eine Besprechungsnotiz des Beklagten darauf hin, dass zwischen dem wirtschaftlich Berechtigten der Klägerin (B.________) und dem Beklagten sogar ausdrücklich vereinbart worden sei, dass dem Beklagten auch die Kommissionen als Honorar verbleiben sollten. Die Vorinstanz leitete jedoch aus diesen Feststellungen nichts ab und traf insbesondere keine Feststellungen über eine allfällige Befugnis des wirtschaftlich Berechtigten zur Vertretung der Klägerin bzw. zur Genehmigung ihrer Geschäfte. Sie hielt es vielmehr für das zwischen den Parteien geltende Vertragsverhältnis für letztlich belanglos, ob die wirtschaftlich berechtigten Personen der (Nicht-)Ablieferung von Retrozessionen und Finder's Fees zugestimmt hätten oder nicht.
Die Vorinstanz erwog schliesslich, dass der damalige Stiftungsratspräsident der Klägerin (Dr. E.________) zwar nicht um die konkrete Höhe der Auszahlungen, aber immerhin darum gewusst habe, dass solche Auszahlungen in der Schweiz üblich seien; ausserdem sei ihm die Grössenordnung der verwalteten Vermögenswerte bekannt gewesen; ebenso sei er über deren Stand per Ende Jahr jeweils informiert worden und habe Kenntnis vom konkreten Verwaltungshonorar gehabt; folglich habe er auch die Höhe der Retrozessionen und Finder's Fees "fassbar abschätzen" können.
4.5
Das von der Vorinstanz festgestellte Wissen des Organs der Klägerin über die Grössenordnung der vom Beklagten eingenommenen Retrozessionen und Finder's Fees genügt nicht für einen rechtswirksamen Verzicht auf Rechenschaftslegung und Ablieferung mit dem die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR wegbedungen wird. Die von der Vorinstanz festgestellte Schätzbarkeit der Höhe der Retrozessionen aufgrund der Grössenordnung des verwalteten Vermögens, des vereinbarten Verwaltungshonorars und der Üblichkeit solcher Einnahmen vermittelte der Klägerin keine hinreichend genaue Kenntnis über die tatsächlich anfallenden Retrozessionen und Finder's Fees; denn diese hängen von weiteren Faktoren wie insbesondere der Anzahl getätigter Geschäfte und der Vereinbarung über die Höhe derartiger Entschädigungen an den Vermögensverwalter durch Dritte ab. Über die genaue Höhe der konkreten Einnahmen des Beklagten hatte die Klägerin (bzw. ihr Stiftungsratspräsident) nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Kenntnis. Auch wenn daher der Beklagte wusste, dass dem Stiftungsratspräsidenten als Organ der Klägerin die Üblichkeit derartiger Entschädigungen bekannt war und dass er um die Grössenordnung des verwalteten Vermögens wusste, durfte er nach Treu und Glauben aus dem blossen Stillschweigen der Klägerin bzw. deren Organe nicht ableiten, er sei von der Rechenschaftsablegung und Ablieferung der ihm im Rahmen der Verwaltung des Vermögens der Klägerin von Dritten bezahlten Retrozessionen und ähnlichen Einnahmen befreit. Angesichts der Bedeutung der Rechenschaftspflicht für den fremdnützigen Auftrag hätte es vielmehr dem Beklagten oblegen, die Klägerin bzw. deren zuständige Organe über die konkret anfallenden Retrozessionen und Finder's Fees in Kenntnis zu setzen. Ohne ausdrückliche und eindeutige Verzichtserklärung der Klägerin auf Rechenschaftslegung und Ablieferung hätte sich der Beklagte zumindest vergewissern müssen, dass die Auftraggeberin ihm die im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden Einnahmen als zusätzliche Entschädigung für seine Tätigkeit in Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit den Banken über deren Höhe sowie der mutmasslichen Häufigkeit der entschädigungspflichtigen Transaktionen überlassen wollte. Aus dem blossen Stillschweigen der Klägerin durfte der Beklagte nach den im angefochtenen Urteil festgestellten Umständen nicht auf einen Verzicht der Klägerin auf Herausgabe dieser der Klägerin zustehenden Einnahmen schliessen.
 
4.6 Die Vorinstanz hat bundesrechtswidrig angenommen, dass die umstrittenen Retrozessionen nicht der Ablieferungspflicht gemäss Art. 400 OR unterfallen und bundesrechtswidrig aus dem blossen Stillschweigen der Auftraggeberin geschlossen, dass der Beauftragte nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, die Klägerin sei mit der Nicht-Ablieferung von Retrozessionen und ähnlichen im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallender Entschädigungen einverstanden. Die Berufung ist in diesem Punkt begründet. Da dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen darüber zu entnehmen sind, welche Beträge aus welchen Rechtsgeschäften der Beklagte im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin von Dritten eingenommen hat, ist das angefochtene Urteil entsprechend dem Eventualantrag der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist zur Ergänzung der massgebenden Feststellungen im Rahmen der rechtsgenügenden Vorbringen in diesem Punkt und zu neuem Entscheid im Rahmen der prozessual zulässigen Rechtsbegehren gemäss den vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
 
5.
Die Berufung ist unzulässig bzw. unbegründet, soweit die Klägerin die Honorarforderung des Beklagten im Umfang von 0,5% des verwalteten Vermögens bis zur Kündigung des Auftrags im Februar 2001 bestreitet. Die Berufung ist dagegen insoweit teilweise gutzuheissen, als im angefochtenen Urteil angenommen wird, Retrozessionen und ähnliche im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallende Entschädigungen unterlägen nicht der Rechenschafts- und Herausgabepflicht nach Art. 400 OR oder verblieben bei Stillschweigen des Auftraggebers dem Beauftragten. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte zu auferlegen (Art. 156 Abs. 3 OG) und die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 159 Abs. 3 OG).
 
Demnach erkennt das Bundesgericht:
 
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 23. Mai 2005 wird aufgehoben und die Streitsache wird gestützt auf Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückgewiesen.
 
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 16'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
 
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
 
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. März 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
 
 
 
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