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[AZA]
C 271/99 Tr
 
II. Kammer
 
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiberin Berger
 
Urteil vom 22. Mai 2000
 
in Sachen
 
Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt
und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, Bern, Be-
schwerdeführer,
 
gegen
 
K.________, 1940, Beschwerdegegner,
 
und
 
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
 
    Mit Verfügung vom 16. Juli 1997 legte die Arbeits-
losenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI den versi-
cherten Verdienst des 1940 geborenen K.________ auf
Fr. 5232.- fest.
    In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde
setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
den versicherten Verdienst auf Fr. 5579.- herauf (Entscheid
vom 6. August 1999).
    Das Staatssekretariat für Wirtschaft führt Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde und beantragt, in Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheides sei der versicherte Verdienst
auf Fr. 5200.- festzulegen.
    K.________ lässt sich nicht vernehmen. Die Kasse
verzichtet auf eine Stellungnahme.
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
    1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher-
ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde
zu legen ist.
 
    2.- Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestim-
mungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes
(Art. 23 AVIG) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren
Bemessungszeiträume (Art. 37 AVIV) zutreffend dargelegt.
Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen
Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1, 2,
3 oder 3bis AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen
werden. Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung
hinzuweisen (BGE 121 V 165).
 
    3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 26. September 1994
bis 6. Oktober 1996 bei S.________, Restaurant X.________
und ab 7. Oktober 1996 im Restaurant Y.________, als Koch
tätig. Das letzte Arbeitsverhältnis wurde durch Kündigung
seitens des Arbeitgebers per 31. Dezember 1996 aufgelöst.
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ermittelt wurde
und im Übrigen unbestritten ist, hat der Versicherte von
Januar bis April und Juni bis September 1996 monatlich
Fr. 5716.65, im Mai 1996 Fr. 5616.65, im Oktober (aus
beiden Anstellungen zusammen) Fr. 5198.30 und im November
und Dezember 1996 je Fr. 5200.- verdient.
    b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen Art.
37 Abs. 3 AVIV als massgeblich und stellt demzufolge zur
Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Bemes-
sungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von Art.
37 Abs. 2 AVIV schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn im
letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug (Fr. 5200.-) vom Durchschnittslohn der
letzten sechs Monate (Fr. 5458.-) nur um 4,73 % abweicht.
Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wirkt
sich allerdings die Bemessung des versicherten Verdienstes
nach der Grundregel des Art. 37 Abs. 1 AVIV nicht unbillig
aus, weshalb der Ausnahmetatbestand des Art. 37 Abs. 3 AVIV
nicht erfüllt ist. Dies bestätigt ein Vergleich des Lohnes
im letzten Beitragsmonat (Fr. 5200.-) mit dem Durch-
schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate (Fr. 5579.-),
woraus lediglich eine Differenz in der Höhe von 6,79 % re-
sultiert. Der versicherte Verdienst entspricht daher gemäss
Art. 37 Abs. 1 AVIV dem im Dezember 1996 bezogenen Lohn von
Fr. 5200.-.
 
    c) Dieses Ergebnis führt zu einer Schlechterstellung
des Beschwerdegegners nicht nur gegenüber dem kantonalen
Entscheid, sondern auch im Vergleich zur ursprünglich ange-
fochtenen Verwaltungsverfügung vom 16. Juli 1997. Es recht-
fertigt sich daher, die Sache an das kantonale Gericht zu-
rückzuweisen, damit es dem Versicherten eine reformatio in
peius mit Hinweis auf die Möglichkeit des Beschwerderück-
zuges androhe (vgl. BGE 109 V 278).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
    gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversiche-
    rungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. August 1999
    aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückge-
    wiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen ver-
    fahre.
 
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
 
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
    rungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse
    der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI und dem Amt für
    Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung,
    Zürich, zugestellt.
 
 
Luzern, 22. Mai 2000
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
 
Die Gerichtsschreiberin:
 
i.V.
 
 
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