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[AZA 7]
C 436/99 Sm
 
Ière Chambre
 
composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Schön, Spira, Rüedi et Widmer; Frésard, Greffier
 
Arrêt du 22 septembre 2000
 
dans la cause
 
G.________, recourant, représenté par Maître Hervé Crausaz, avocat, rue Patru 7, Genève,
 
contre
 
Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de Montbrillant 40, Genève, intimée,
 
et
 
Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève
 
A.- G.________ travaillait depuis 1995 en qualité de chef de garage au service de son épouse, S.________, propriétaire du garage du même nom, à Genève.
Par lettre du 4 janvier 1996, S.________ a informé la Caisse cantonale genevoise de compensation que le salaire mensuel de son mari, jusqu'alors de 4000 fr., serait réduit à 2200 fr. Les époux X.________ ont par la suite affirmé que ce salaire réduit avait été progressivement augmenté au cours de l'année 1996, pour atteindre 6700 fr. à partir du mois d'août 1996. Selon un extrait de compte de la caisse de compensation, les salaires versés à G.________ se sont élevés, en 1996, à 47 500 fr.
 
B.- Le 18 novembre 1996, puis le 17 octobre 1997, G.________ a été victime d'accidents qui ont entraîné une incapacité de travail. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) lui a versé, dès le mois de novembre 1996, des indemnités journalières sur la base d'un salaire assuré de 6700 fr. La faillite du garage a été prononcée le 29 avril 1997.
Le 13 février 1998, G.________ s'est annoncé à l'assurance-chômage. La Caisse cantonale genevoise de chômage a calculé l'indemnité de chômage à laquelle il avait droit sur la base d'un gain assuré de 3958fr. ,représentantundouzièmedumontantdessalairesdéclarésàl'AVSpourlecomptedeG. ________en1996(47500 : 12). Par lettre du 31 mars 1998, G.________ a demandé à la caisse de fixer le montant mensuel de son gain assuré à 6700 fr. Le 30 avril 1998, la caisse de chômage a rendu une décision par laquelle elle a confirmé que l'indemnité devait être calculée sur la base du revenu précité de 3958 fr par mois.
G.________ a recouru contre cette décision devant le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève. Il a produit trois quittances de salaire datées des 28 août 1996, 28 septembre 1996 et 2 novembre 1996 pour des sommes de 6700 fr. remises sous forme liquide pour chacun des mois d'août, septembre et octobre 1996.
Par décision du 15 mars 1999, le groupe réclamations a rejeté le recours.
 
C.- G.________ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, qui a également rejeté son recours par jugement du 27 mai 1999.
 
D.- G.________ interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau calcul du gain assuré au sens des motifs. Il demande par ailleurs à bénéficier de l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral des assurances.
La Caisse cantonale genevoise de chômage conclut au rejet du recours. Quant au Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), il ne s'est pas déterminé à son sujet.
 
Considérantendroit :
 
1.- Sous le titre "Période de référence pour le calcul du gain assuré", l'art. 37O ACI, édicté en exécution de l'art. 23 al. 1 LACI, a la teneur suivante :
 
1 En règle générale est réputé période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation (art. 11) avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation.
2 Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen.
2 Lorsque le résultat du calcul effectué sur la base des 1er et 2e alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation.
2bis Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement.
(...)
 
2.- a) Selon les premiers juges, il n'est pas possible de retenir que le recourant a reçu un salaire de 6700 fr. pour les mois d'août, septembre et octobre 1996. Les trois quittances déposées par l'assuré (et retrouvées par S.________ dans le dossier de la faillite du garage) ne suffisent pas à établir la réalité du salaire allégué, dans la mesure où l'assuré n'a pas été à même de produire les pièces comptables permettant de prouver l'existence de prélèvements correspondants. Selon la juridiction cantonale, la seule pièce qui puisse faire foi du salaire versé au recourant est l'attestation de la caisse de compensation, selon laquelle le salaire déterminant soumis à cotisations s'est élevé à 47 500 fr. en 1996, soit un salaire mensuel de 3958 fr. C'est ce salaire qu'il convient donc de retenir comme étant le salaire moyen des six derniers mois, conformément à l'art. 37 al. 2 OACI.
Le recourant ne conteste pas l'application de l'art. 37 al. 2 OACI. Mais il faut selon lui partir du montant annuel de 47 500 fr. et en déduire les salaires versés pour les mois d'août à octobre 1996, par 20 100 fr. (6700 fr. x 3). Le solde, par 27 400 fr., représente le revenu pour les mois de janvier à juillet 1996, soit un montant mensuel moyen de 3914 fr. La période de référence de six mois comprend ainsi trois mois de salaire à 6700 fr. et trois mois de salaire à 3914 fr., soit 31842fr. au total. Le gain mensuel moyen à prendre en considération s'élèverait ainsi à 5307 fr. (31842 fr. : 6).
 
b) Contrairement à l'opinion des premiers juges, il n'y a pas de raison - en tout cas pas suffisante - de mettre en doute la crédibilité des quittances de salaire versées au dossier. Celles-ci sont datées des 28 août 1996, 28 septembre 1996 et 2 novembre 1996 et rien ne permet de considérer que ces pièces, provenant du dossier de la faillite de l'entreprise, aient pu être confectionnées après coup et antidatées dans le but d'obtenir des prestations d'assurance plus élevées que celles auxquelles le recourant aurait droit. On ne dispose pas non plus d'éléments qui permettraient de retenir que le salaire de 6700 fr. n'a pas été effectivement versé à l'assuré. Il est d'ailleurs admis que ce salaire est englobé dans le montant de 47 500 fr. déclaré à l'AVS par l'employeur à titre de salaire versé au recourant pour l'année 1996.
 
c) Les parties n'ont pas conclu de contrat de travail écrit. Le salaire payé en 1995 était de 4000 fr. par mois (ce qui correspond au montant déclaré à l'AVS pour cette année), avant d'être réduit à 2200 fr. en janvier 1996. Les époux ont déclaré que ce salaire réduit avait par la suite "progressivement augmenté", avant d'atteindre, en août 1996, 6700 fr. Ni le recourant ni son épouse n'ont été en mesure d'indiquer les montants mensuels exacts qui ont été versés pour chacun des mois de janvier à juillet 1996.
Lorsque des époux ont conclu un contrat de travail, il n'est pas rare que la rémunération convenue soit sensiblement inférieure aux normes de salaires usuels; cela peut s'expliquer, notamment, par la capacité financière limitée de l'époux débiteur du salaire, par un souci de rentabilité économique ou encore par le fait que les efforts de l'époux salarié sont compensés par d'autres avantages, en particulier l'élévation de son niveau de vie pendant le mariage (ATF 123 V 278 consid. 2b; THOMAS GEISER, Arbeitsvertrag unter Ehegatten oder eherechtliche Entschädigung nach Art. 165 ZGB ?, BJM 1990 p. 76). Pour les mêmes raisons, il peut aussi arriver que la rémunération subisse des fluctuations importantes (pour un même horaire de travail), en fonction de la marche des affaires. Dans un tel cas, on doit admettre que c'est le genre particulier du contrat de travail qui est à l'origine des variations de salaire et appliquer, en conséquence, l'art. 37 al. 3bis OACI.
Certes, cette disposition vise tout spécialement les personnes mentionnées à l'art. 8 al. 1 OACI, soit celles qui exercent des professions avec des changements de places fréquents ou des engagements de durée limitée (ATF 121 V 173 consid. 4b in fine; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 319). Cela n'exclut pas qu'elle puisse s'appliquer à d'autres catégories de personnes si les variations de salaire sont dues au genre du contrat du travail. Dans le cas d'un contrat de travail conclu entre époux, l'application de l'art. 37 al. 3bis OACI, qui prend en compte une période de référence plus longue que la période de six mois selon l'art. 37 al. 2 OACI, permet d'ailleurs d'éviter des abus possibles, quand c'est le conjoint de l'assuré - voire l'assuré lui-même - qui fixe pratiquement de mois en mois, comme en l'espèce, le montant du salaire.
 
d) En l'occurrence, il faut donc prendre en considération les douze derniers mois durant lesquels l'assuré a exercé une activité, soit une période de référence allant du 17 novembre 1995 au 16 novembre 1996 (cf. ATF 121 V 172 ss consid. 4). Du 1er janvier au 16 novembre 1996, le recourant a perçu un salaire correspondant au montant de 47 500 fr. déclaré à l'AVS. Il faut encore prendre en considération la période du 17 novembre 1995 au 31 décembre 1995. En 1995, le recourant gagnait 4000 fr. par mois. Aussi retiendra-t-on un salaire de 1773 fr. pour le mois de novembre 1995 (13 jours) et de 4000 fr. pour le mois de décembre 1995, soit 5773 fr. au total. Le gain assuré pour la période de douze mois est donc de 53 273 fr. (47 500 + 5773). On obtient ainsi un salaire mensuel moyen de 4439 fr.
Il convient, en conséquence, d'inviter la caisse intimée à procéder à un nouveau calcul de l'indemnité versée au recourant.
 
3.- Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ).
Le recourant obtient partiellement gain de cause. Il convient dès lors de lui allouer une indemnité de dépens réduite (art. 159 al. 3 OJ). Il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la caisse du tribunal le solde des honoraires du mandataire du recourant au titre de l'assistance judiciaire.
Celui-ci n'a pas retourné au tribunal le questionnaire ad hoc qui lui a été envoyé en vue de recueillir des données sur sa situation économique (art. 152 al. 1 OJ). Le dossier ne fournit à cet égard pas de renseignements utiles. Il ne sera donc pas entré en matière sur la demande d'assistance judiciaire.
 
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
 
prononce :
 
I. Le recours est partiellement admis. Le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage du 27 mai 1999, la décision du Groupe réclamations du 15 mars 1999, ainsi que la décision de la Caisse cantonale genevoise de chômage du 30 avril 1998, sont annulés.
 
II. La cause est renvoyée à la caisse de chômage pour nouvelle décision au sens des motifs.
 
III. Il n'est pas perçu de frais de justice.
 
IV. La Caisse cantonale genevoise de chômage versera au recourant la somme de 1500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
 
V. Il n'est pas entré en matière sur la demande d'assistance judiciaire.
 
VI. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal genevois de l'emploi, Groupe de réclamations, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
 
Lucerne, le 22 septembre 2000
 
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
 
Le Greffier :
 
 
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