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[AZA 7]
C 46/01 Ge
 
II. Kammer
 
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiber Hochuli
 
Urteil vom 24. Oktober 2001
 
in Sachen
R.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Giusto, Sonneggstrasse 55, 8006 Zürich,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner,
 
und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
 
A.- R.________, geboren 1948, bezog von Januar bis November 1997 Leistungen der Arbeitslosenversicherung im Umfang von Fr. 49'209. 75 (Zusammenfassung der Rückforderungssumme vom 8. April 1998). Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 24. Juli 1998 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) den Betrag von Fr. 45'764. 75 von der Versicherten zurück, da nachträglich bekannt geworden war, dass sie sich gleichzeitig infolge voller Arbeitsunfähigkeit von der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (nachfolgend:
Rentenanstalt) eine Erwerbsersatzrente hatte ausbezahlen lassen. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (nachfolgend: AWA) lehnte das Gesuch um Erlass der Rückerstattungsforderung mit Verfügung vom 7. Juli 1999 ab.
 
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Januar 2001 ab.
 
 
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt R.________ beantragen, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben und der Erlass der Rückforderung von Fr. 45'764. 75 zu bewilligen.
Sowohl das AWA als auch das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
1.- Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 24. Juli 1998 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gestützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG von der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 45'764. 75 an zu Unrecht bezogenen Leistungen zurück. Im vorliegenden Verfahren ist nur noch zu prüfen, ob die Erlassvoraussetzungen nach Art. 95 Abs. 2 AVIG gegeben sind. Weil es in Verfahren um den Erlass der Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (BGE 122 V 222 Erw. 2), gilt die eingeschränkte Kognition mit der Folge, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht lediglich zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt.
Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
 
2.- a) Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG kann die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen werden, wenn der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig war und die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten würde.
Nach der Rechtsprechung sind auf Art. 95 Abs. 2 AVIG die für die Erlassvoraussetzungen von Art. 47 Abs. 1 AHVG geltenden Regeln analog anwendbar (BGE 126 V 50 Erw. 1b).
Danach liegt guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 103 Erw. 2c, 110 V 180 Erw. 3c; ARV 1998 Nr. 14 S. 73 Erw. 4a, 1992 Nr. 7 S. 103 Erw. 2b).
b) Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann und ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG von der Vorinstanz verbindlich beurteilt wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 223 Erw. 3, 102 V 246; ARV 1998 Nr. 41 S. 237 Erw. 3; AHI 1994 S. 123 Erw. 2c; ZAK 1983 S. 508 Erw. 3a und 3b).
 
3.- a) Nach umfassender Würdigung der vorhandenen Akten gelangte die Vorinstanz mit sorgfältiger Begründung zur Auffassung, die Beschwerdeführerin habe mit ihren Angaben gegenüber der Arbeitslosenversicherung betreffend den Bezug allfälliger anderer Versicherungsleistungen sowie betreffend ihren Gesundheitszustand (Arbeitsfähigkeit) die ihr obliegende Meldepflicht im Sinne von Art. 96 Abs. 2 AVIG zumindest grobfahrlässig verletzt, weshalb sie sich diesbezüglich nicht auf den guten Glauben berufen könne, so dass das Gesuch um Erlass der Rückforderung allein aus diesem Grund abgewiesen werden müsse.
 
b) Die Beschwerdeführerin berief sich im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren auf den guten Glauben einer differenziert denkenden und vernunftgemäss handelnden Person.
Letztinstanzlich behauptet sie erstmals sinngemäss, unter Berufung auf einen neu aufgelegten Bericht des Dr. med.
F.________, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 9. Februar 2001, durch ihre damalige psychische Verfassung mit der ständigen hochdosierten Psychopharmakabehandlung sei sie weniger leistungsfähig, weniger kompetent, rasch überfordert und damit nicht mehr in der Lage gewesen, die Konsequenzen ihres Verhaltens realistisch abschätzen zu können. Soweit sie gegenüber der Arbeitslosenversicherung ungenaue Angaben gemacht habe, könne ihr diesbezüglich zufolge der beeinträchtigten Urteilsfähigkeit keine betrügerische Absicht unterstellt, sondern dürfe höchstens von einer leichten Fahrlässigkeit gesprochen werden.
Es finden sich keine Hinweise darauf und wird auch nicht geltend gemacht, dass diese neuen - und damit unzulässigen (vgl. Erw. 1) - Sachbehauptungen nicht bereits früher hätten vorgebracht werden können, weshalb diese zusammen mit dem Bericht des Dr. F.________ vom 9. Februar 2001 unbeachtlich sind. Immerhin rechtfertigt sich die Feststellung, dass auch Dr. med. F.________ von einer bis Dezember 1997 im Wesentlichen intakten Urteilsfähigkeit ausgeht. Sodann kann sich R.________, die vor Eintritt der Arbeitslosigkeit während Jahren Alleinsekretärin in der Kanzlei von Dr. X.________ (Richter) am Obergericht des Kantons Zürich gewesen war, nicht erfolgreich darauf berufen, über die Tragweite der Fragestellungen auf den monatlich auszufüllenden Kontrollausweis-Formularen nicht im Klaren gewesen zu sein. In diesem Zusammenhang ist nicht zu rechtfertigen, dass sich die Beschwerdeführerin gegenüber der Arbeitslosenversicherung stets als voll arbeitsfähig bezeichnete, während sie gleichzeitig anlässlich der vertrauensärztlichen Untersuchung im Auftrag der Rentenanstalt am 18. April 1997 gegenüber Dr. med. B.________, Facharzt FMH für Psychiatrie, selber zum Ausdruck brachte, sie fühle sich "zu angeschlagen", als dass sie bereits in nächster Zeit ihren Arbeitswunsch in die Tat umsetzen könnte, weshalb ihr denn auch Dr. med. B.________ über einen Zeitraum von mindestens sechs weiteren Monaten hinweg eine volle Arbeitsunfähigkeit attestierte. Allein aus diesem widersprüchlichen Verhalten ergibt sich mit der Vorinstanz bereits eine zumindest grobfahrlässige Verletzung der Meldepflicht (Art. 96 Abs. 2 AVIG), welche den guten Glauben im Sinne von Art. 95 Abs. 2 AVIG ausschliesst. Daher erübrigt es sich, zu prüfen, ob auch die zweite, kumulativ erforderliche Voraussetzung für den Erlass einer Rückforderung (grosse Härte) erfüllt ist.
 
4.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 OG).
 
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
 
II. Die Gerichtskosten von total Fr. 3'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
 
 
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft
 
 
zugestellt.
Luzern, 24. Oktober 2001
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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