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[AZA 3]
4C.76/2000/rnd
 
I. ZIVILABTEILUNG
*******************************
 
25. September 2000
 
Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,
Präsident, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler und Gerichtsschreiber
Gelzer.
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In Sachen
Werner Sieger, Hirsernstrasse 54, 6052 Hergiswil, Zweitbeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Willy Portmann, Bahnhofstrasse 15, Postfach 459, 6210 Sursee,
 
gegen
Zimmermann + Baumeler Architekten Kollektivgesellschaft, Rebenweg 1, 6331 Hünenberg, Erstbeklagte und Berufungsbeklagte 1, vertreten durch Rechtsanwalt Marius Brem, Seehofstrasse 9, Postfach 6462, 6000 Luzern 6,Hans-Robert Naef, Oberhusrain 34, 6010 Kriens, Loni Naef - Neuenschwander, Oberhusrain 34, 6010 Kriens, Kläger und Berufungsbeklagte 2, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Anton Egli, Murbacherstrasse 3, 6003 Luzern,
 
betreffend
Kauf; Sachgewährleistung; einfache Gesellschaft, hat sich ergeben:
 
A.- Fiorenzo Bay-Marai (sel.) und Werner Sieger waren Eigentümer des Grundstücks Nr. 4441/GB Kriens, Oberhusrain 34, Kriens. Sie bildeten mit der Kollektivgesellschaft Zimmermann + Baumeler Architekten (nachstehend: Kollektivgesellschaft), bestehend aus Paul Zimmermann und Heinz Baumeler ein Konsortium zur Überbauung dieser Liegenschaft.
Die Kollektivgesellschaft hatte dabei die Stellung einer Totalunternehmerin, welche sich auch um die Projektierung und die Bauleitung kümmerte. Die Kollektivgesellschaft suchte zudem für die Liegenschaft Käufer, führte mit den Ehegatten Naef Verkaufsverhandlungen und liess durch ihren Angestellten am 17. Juni 1988 im Hinblick auf den Verkauf ein Abnahmeprotokoll des noch im Bau befindlichen Hauses erstellen.
 
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 22. Juni 1988 verkauften Fiorenzo Bay-Marai und Werner Sieger (Verkäuferschaft) das Grundstück Nr. 4441/GB Kriens, an die Ehegatten Hans-Robert und Loni Naef-Neuenschwander (Käuferschaft).
Im Rubrum des Vertrages wurden die Gesellschafter der Kollektivgesellschaft als "Bankschuldner" bezeichnet.
 
Der Kaufpreis von Fr. 947'500.-- war gemäss Ziff.
II/5 des Kaufvertrages durch die Übernahme der Schuld der Kollektivgesellschaft von Fr. 650'000.-- gegenüber der Luzerner Kantonalbank (Ziff. 5.1.) sowie durch Zahlungen mittels Bankcheck von Fr. 92'750.-- an die Verkäuferschaft (Ziff. 5.2) und von Fr. 194'750.-- an die Kollektivgesellschaft (Ziff. 5.3.) und durch Zahlung eines Rückbehalts für Garantiemängelbehebung gemäss Protokoll vom 17. Juni 1988 von Fr. 10'000.-- nach Erledigung der darin enthaltenen Arbeiten und Materialien (Ziff. 5.4.) zu begleichen. An wen dieser Rückbehalt auszubezahlen war, wurde im Vertrag nicht präzisiert.
 
Unter dem Titel Baugarantie und Sachgewährleistung vereinbarten die Parteien in Ziffer II/6. 1. des Kaufvertrages:
"6.1.Die Verkäuferschaft leistet der Käuferschaft Baugarantie
und Sachgewährleistung im Rahmen ihrer mit den Unternehmern,
dem Architekten und dem Ingenieur abgeschlossenen
Werk- Architektur- und Ingenieurverträgen.
Eine weitergehende Sach- und Rechtsgewährleistung aus
Kaufvertragsrecht der Verkäuferschaft gegenüber der
Käuferschaft ist ausdrücklich wegbedungen.. "
 
Nach Abschluss des Kaufvertrages bauten die Ehegatten Naef das Einfamilienhaus weiter aus und schlossen dazu mit verschiedenen Unternehmern Verträge ab. Als Teil des Mängelrückbehalts von Fr. 10'000.-- bezahlten die Ehegatten Naef Fr. 4'000.-- an die Kollektivgesellschaft und behielten Fr. 6'000.-- zurück.
 
Im Schreiben an Dr. Naef vom 17. November 1988 teilte die Kollektivgesellschaft mit:
 
"Wir möchten Ihnen kurz unsere Leistungen mitteilen,
welche wir im Zusammenhang mit dem Verkauf zu obgenanntem
Objekts erbringen müssen:
 
1. Grundleistung
 
Als Grundleistung gilt der Werk- resp. Kaufvertrag. Für
alle Baumängel und Garantiearbeiten, welche im Abnahmeprotokoll
festgehalten wurden, müssen wir die notwendigen
Leistungen (Unternehmergarantie) erbringen.. "
 
Nach Bezug des Hauses erhoben die Ehegatten Naef gegenüber Heinz Baumeler erstmals am 12. Januar 1989 Mängelrüge, wobei sie unter anderem störenden Durchzug im Wohn- und Essraum sowie im Bereich der Eingangstüren geltend machten und Frist zur Mängelbehebung setzten.
 
Im Schreiben des Rechtsvertreters der Ehegatten Naef vom 6. Februar 1992 führte dieser aus:
 
"Im Kaufvertrag mit den Herren Bay und Sieger wurde
meiner Klientschaft die Baugarantie und Sachgewährleistung
im Rahmen der mit den Unternehmern und Planern
abgeschlossenen Verträgen versprochen (Ziff. 6.1.)
Aufgrund der damals abgegebenen Erklärungen der Verkäufer
und des bisherigen Verhaltens der Herren Zimmermann
und Baumeler gingen und gehen meine Klienten davon
aus, dass ausschliesslich Ihre Kollektivgesellschaft als Totalunternehmerin für das Kaufsobjekt ihnen haftet.
Falls Sie diese Beurteilung bestreiten und der Meinung
 
sein sollten, ich hätte mich wegen der Baumängel an die
Herren Bay und Sieger zu wenden, bitte ich Sie um Ihre
umgehende Mitteilung.. "
 
Auf dieses Schreiben reagierte die Kollektivgesellschaft nicht.
 
Mit Schreiben vom 3. April 1992 teilte der Rechtsvertreter der Ehegatten Naef der Kollektivgesellschaft mit, seit dem Schreiben vom 6. Februar 1992 seien lediglich die Malerarbeiten nachgebessert worden; die übrigen Mängel würden nach wie vor bestehen; er setze für die Nachbesserung eine letzte Frist bis 30. April 1992.
 
Am 29. Mai 1992 liessen die Ehegatten Naef der Kollektivgesellschaft mitteilen, dass diese in der Zwischenzeit die Angelegenheit Kanalisation in Ordnung gebracht habe, alsdann wurden verschiedene Mängel aufgeführt, welche noch nicht behoben worden seien.
 
Am 9. bzw. 14. September 1992 gaben die Kollektivgesellschaft und Werner Sieger Verjährungsverzichtserklärungen ab, die jeweils vor deren Ablauf verlängert wurden, letztmals bis Ende 1995.
 
Nachdem die Zuglufterscheinungen durch die vorgenommenen Nachbesserungen nicht behoben werden konnten, stellten die Ehegatten Naef ein Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme, welchem der Amtsgerichtspräsident von LuzernLand stattgab, indem er ein Gutachten zur Luftdurchlässigkeit und zu den Leckstellen der Aussenhaut der Baute erstellen liess. Der Gutachter stellte vor allem im Bereich des Eingangs- und des Dachgeschosses eine ungenügende Luftdichtigkeit fest und kam zum Schluss, die Bauausführung entspreche in diesen Punkten nicht den anerkannten Regeln der Baukunst; zudem seien eindeutig Schwachstellen vorhanden, die zu Zuglufterscheinungen führten, die örtlich deutlich über dem Grenzwert gemäss SIA-Norm 180 lägen.
 
In der Folge liess Heinz Baumeler als Gesellschafter der Kollektivgesellschaft das gerichtliche Gutachten durch die Ragonesi, Strobel und Partner AG überprüfen. Zu ihren Angaben nahm der gerichtliche Gutachter im Auftrag der Ehegatten Naef Stellung.
 
B.- Am 27. Oktober 1995 klagten die Ehegatten Naef gegen die Kollektivgesellschaft (nachstehend: Erstbeklagte) und gegen Werner Sieger (nachstehend: Zweitbeklagter) unter Vorbehalt des Mehrklagerechts auf Zahlung von Fr. 43'015. 10 nebst 5 % Zins auf Fr. 29'000.-- seit 22. Juni 1988, auf Fr. 4'000.-- seit 28. November 1989 und auf Fr. 10'015. 10 seit 1. Januar 1995. Zur Begründung führten die Kläger im Wesentlichen aus, durch Mängel an der Aussenhülle des gekauften Einfamilienhauses weise dieses einen Minderwert von Fr. 39'000.-- auf. Weiter hätten sie einen Schaden in Form der vorprozessualen Anwaltskosten in der Höhe von Fr. 3'692. 60, der Kosten der vorsorglichen Beweisaufnahme von Fr. 5'500.-- und der Kosten von Fr. 822. 50 für die Stellungnahme des gerichtlichen Gutachters erlitten.
 
Am 9. Januar 1996 verkündeten die Beklagten der Fear Holzbau AG, Altwis, den Streit. Diese liess sich jedoch nicht vernehmen und trat nicht in den Prozess ein.
 
Mit Widerklage vom 19. Januar 1996 verlangte der Zweitbeklagte die Zahlung des Rückbehalts von Fr. 6'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1989; eventuell dessen Verrechnung.
 
Mit Urteil vom 11. November 1998 wies das Amtsgericht Luzern-Land die Klage gegen die Erstbeklagte ab, verpflichtete den Zweitbeklagten in teilweiser Gutheissung der Klage, den Klägern Fr. 21'566. 80 nebst 5 % Zins auf Fr. 19'000.-- seit 22. Juni 1988, auf Fr. 1'441.-- seit
1. Januar 1995 und auf Fr. 1'125. 80 seit 12. Januar 1995 zu bezahlen und wies die Widerklage des Zweitbeklagten ab.
 
Auf Appellation des Zweitbeklagten und Anschlussappellation der Kläger hin verpflichtete das Obergericht mit Urteil vom 6. Januar 2000 den Zweitbeklagten, den Klägern Fr. 22'389. 30 nebst 5 % Zins auf Fr. 19'000.-- seit 22. Juni 1988, auf Fr. 2'263. 50 seit 1. Januar 1995 und auf Fr. 1'125. 80 seit 12. Januar 1995 zu bezahlen und wies die weitergehenden Begehren ab, soweit darauf einzutreten war.
 
C.- Der Zweitbeklagte ficht das Urteil des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung an. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Mit der Berufung beantragt der Zweitbeklagte, die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung der Klage gegen ihn (Ziff. 2), eventualiter die Gutheissung der Klage gegen ihn und die Erstbeklagte unter solidarischer Haftbarkeit (Ziff. 3), subeventualiter die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz (Ziff. 4).
Die Kläger verzichten auf eine Vernehmlassung.
 
Die Erstbeklagte beantragt, auf den Berufungsantrag Ziff. 3 nicht einzutreten, eventualiter ihn abzuweisen.
 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
 
1.- Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie der angefochtene Entscheid verletzt. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (BGE 120 II 97 E. 2b S. 99, 119 II 84 E. 3, 116 II 93 E. 2), es sei denn, es werde dieser zugleich ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder unvollständige Ermittlung des Sachverhalts vorgeworfen (Art. 64 OG).
 
Gegen diese Vorschriften verstösst der Zweitbeklagte, wenn er, ohne eine der genannten Ausnahmen geltend zu machen, in Abweichung von den Feststellungen des Obergerichts sinngemäss davon ausgeht, die Kläger hätten die Mängel ihm gegenüber nicht rügen wollen.
 
2.- a) Der Zweitbeklagte macht in seinem ersten Hauptstandpunkt geltend, die Erstbeklagte habe sich durch ihr gesamtes Verhalten vor, während und nach dem Kauf des Grundstückes mit dem Wohnhaus durch die Kläger verpflichtet, den Klägern ausschliesslich für Werkmängel am Gebäude zu haften.
So ergebe sich bei richtiger Beweiswürdigung und unter den gegebenen Umständen auch aus der allgemeinen Lebenserfahrung und bei korrekter Anwendung der Gewährleistungsbestimmungen, dass sich die Erstbeklagte als Totalunternehmerin dem Käufer gegenüber direkt habe verpflichten wollen.
 
Auf diese Rüge kann - soweit sie nicht bereits deshalb unzulässig ist, weil sie die Beweiswürdigung betrifft - mangels Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten werden, weil die Erstbeklagte durch ihr Verhalten keinen Haftungsausschluss zu Gunsten des Zweitbeklagten, sondern höchstens eine konkludente eigene Haftungsübernahme bewirken konnte und der Zweitbeklagte gemäss den zutreffenden Ausführungen des Obergerichts nicht legitimiert ist, die Haftung der Erstbeklagten gegenüber der Klägerin geltend zu machen.
 
b) Des Weiteren macht der Zweitbeklagte geltend, die alleinige Haftung der Erstbeklgten dränge sich auch auf Grund von Ziff. II I6.1 des Grundstückkaufvertrags auf, weil den Verkäufern kein Architekt, keine Ingenieure und keine Bauunternehmer hafteten, da die Verkäufer mit diesen am Bau beteiligten Personen keine Aufträge und keine Werkverträge abgeschlossen hätten, was die vertragliche Bestimmung jedoch voraussetze. Diese Auslegung ist jedoch - wie der Zweitbeklagte selbst erkennt - spitzfindig. Nach dem Vertrauensprinzip ist die Haftungsbeschränkung gemäss Ziff. II/6. 1.
des Kaufvertrages vielmehr dahingehend auszulegen, dass die Verkäuferschaft so weit für Mängel eizustehen hat, als ihr die am Bau beteiligten Unternehmen etc. direkt oder auch indirekt z.B. über die Erstbeklagte als Totalunternehmerin bzw. im Rahmen eines Gesellschaftsverhältnisses haften.
 
3.- a) Der Zweitbeklagte führt in seinem zweiten Hauptstandpunkt an, er hafte den Klägern nicht für Mängel, weil ihm gegenüber vor Ablauf der Garantiefrist nie Mängelrügen erhoben worden seien, zumal die Erstbeklagte während dieser Frist nicht als seine Vertreterin gehandelt habe, es sei denn, dass zwischen der Erstbeklagten und den Verkäufern Sieger/Bay ein einfaches Gesellschaftsverhältnis zum Zwecke der Überbauung und dem Verkauf der Liegenschaft vorgelegen habe. Ein solches Gesellschaftsverhältnis und die damit verbundene solidarische Haftung der Erstbeklagten habe das Obergericht unter den gegebenen Umständen zu Unrecht verneint, weil es verkannt habe, dass diese Gesellschaft mangels Eigentums an der Liegenschaft nicht formell als Verkäuferin habe auftreten können.
 
b) Mit diesen Ausführungen schliesst sich der Zweitbeklagte nachträglich dem Standpunkt der Kläger an, welche eine solidarische Haftung geltend machten, indem sie davon ausgingen, der Grundstückkaufvertrag sei im Namen einer solchen einfachen Gesellschaft abgeschlossen worden.
Damit anerkennt der Zweitbeklagte, dass die Erstbeklagte ermächtigt war, die Mängelrügen für ihn entgegenzunehmen (vgl.
bezüglich der nachträglichen Genehmigung von Vertretungshandlungen, Art. 38 Abs. 1 OR), weshalb es sich erübrigt zu prüfen, ob unabhängig von einem Gesellschaftsverhältnis eine Vollmacht erteilt wurde, wie dies das Obergericht annahm.
 
4.- In seinem ersten Nebenstandpunkt macht der Zweitbeklagte geltend, gemäss dem Grundstückkaufvertrag vom 22. Juni 1988 hafte die Verkäuferschaft den Käufern für Mängel "im Rahmen ihrer mit den Unternehmern, dem Architekten und dem Ingenieur abgeschlossenen Werk-, Architektur- und Ingenieurverträgen". Eine weitergehende Sach- und Rechtsgewährleistung aus Kaufvertragsrecht der Verkäuferschaft gegenüber der Käuferschaft sei ausdrücklich wegbedungen. Der Zweitbeklagte habe vor der Vorinstanz Abklärungen verlangt, in welchem Rahmen er auf die Erstbeklagte bzw. auf deren Subunternehmer wird Rückgriff nehmen können. Nur in diesem Umfang sei der Zweitbeklagte gegenüber den Käufern haftpflichtig.
Das Obergericht sei auf diese Einrede und auf die entsprechenden Beweisanträge nicht eingetreten und habe damit Art. 8 ZGB verletzt. So habe der Zweitbeklagte Beweisanträge bezüglich der Mangelhaftigkeit der von der Fear Holzbau AG ausgeführten Arbeiten bzw. ihrer Nachbesserungen verlangt. Die Vorinstanz habe sich damit nur insoweit auseinandergesetzt, als sie geprüft habe, ob die Mängel auf Arbeiten zurückzuführen seien, welche die Käufer erst nach dem Kauf hätten ausführen lassen. Ob ein Werkmangel vorliege, d.h. eine Abweichung des Werkes vom Vertrag zwischen der Erstbeklagten und dem ausführenden Bauunternehmer, sei nicht geprüft worden.
 
 
a) Nach der Rechtsprechung ist Art. 8 ZGB unter anderem dann verletzt, wenn der Richter taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die entsprechenden Sachvorbringen weder als bewiesen noch als widerlegt erachtet. Die Bestimmung schreibt dem Richter hingegen nicht vor, mit welchen Mitteln er den Sachverhalt abzuklären und wie er das Ergebnis seiner Abklärungen zu würdigen habe. Sie verbietet ihm auch nicht, angebotene Beweise vorweg zu würdigen und gestützt darauf auf ihre Abnahme zu verzichten (BGE 115 II 450 E. b mit Hinweisen).
Auf diese Weise ist das Obergericht im vorliegenden Fall vorgegangen, indem es zum Teil gestützt auf die Anerkennung durch den Zweitbeklagten und zum Teil nach erfolgter Beweiswürdigung annahm, es sei erwiesen, dass die von der Fear AG vor dem Abschluss des Kaufvertrages abgeschlossenen Arbeiten mangelhaft gewesen seien und die von dieser Firma ausgeführten Nachbesserungen die Mängel nicht beheben konnten.
Dabei ging das Obergericht implizit davon aus, dass die Fear AG den mit der Erstbeklagten abgeschlossenen Werkvertrag nicht korrekt erfüllte. Damit hat das Obergericht auf Grund antizipierter Beweiswürdigung auf die Einholung weiterer Beweise verzichtet, weshalb eine Verletzung von Art. 8 ZGB zu verneinen ist.
 
5.- In seinem zweiten Nebenstandpunkt macht der Zweitbeklagte geltend, wenn er den Klägern für Mängel hafte, dann nur deshalb, weil er und die Erstbeklagte eine einfache Gesellschaft gebildet hätten und aus diesem Grund den Klägern für Mängel solidarisch haften würden. Auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden, weil der Zweitbeklagte nicht legitimiert ist, die Haftung der Erstbeklagten gegenüber den Klägern geltend zu machen (vgl. E. 1hievor).
 
6.- Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Zweitbeklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
 
Demnach erkennt das Bundesgericht:
 
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 6. Januar 2000 wird bestätigt.
 
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Zweitbeklagten auferlegt.
 
3. Der Zweitbeklagte hat die Erstbeklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
 
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
 
______________
Lausanne, 25. September 2000
 
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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