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Tribunale federale
Tribunal federal
 
{T 0/2}
4C.55/2007 /ech
 
Arrêt du 26 avril 2007
Ire Cour de droit civil
 
Composition
MM. et Mme les Juges Corboz, Président,
Rottenberg Liatowitsch et Kolly.
Greffier: M. Abrecht.
 
Parties
A.________ SA,
défenderesse et recourante, représentée par Me Jean-Yves Hauser,
 
contre
 
Banque Y.________,
demanderesse et intimée, représentée par Me Dominique de Weck.
 
Objet
cautionnement, reprise de dette,
 
recours en réforme contre l'arrêt de la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg du 26 septembre 2006.
 
Faits :
A.
En 1986, la Banque X.________ a octroyé à la société B.________ SA deux crédits pour un montant total de 1'000'000 fr. Le 3 février 1988, la limite de ces crédits, regroupés en un seul, a été augmentée à 2'000'000 fr., la société A.________ SA s'étant portée caution solidaire de B.________ SA à concurrence de 1'000'000 fr. En juillet 1988, la limite de crédit a été augmentée à 3'000'000 fr., A.________ SA s'engageant en qualité de codébitrice solidaire pour le montant supplémentaire de 1'000'000 fr., qui a ensuite été ramené à 600'000 fr.
 
Par convention de cession d'actions et de créances du 3 mai 1989, A.________ SA a cédé ses 30 actions de la société B.________ SA à C.________ SA, devenue par la suite D.________ SA, qui reprenait les engagements de A.________ SA en qualité de caution et de débitrice solidaire de B.________ SA envers la Banque X.________.
B.
Par lettre du 5 octobre 1991, la Banque X.________, se prévalant de l'insolvabilité de B.________ SA, a mis en demeure A.________ SA de s'acquitter des montants garantis, soit 1'600'000 fr., jusqu'au 30 octobre 1991. Le 5 novembre 1991, elle a introduit une poursuite contre A.________ SA pour le montant en capital et intérêts. Par ordonnance du 13 août 1992, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a refusé de prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la poursuivie.
 
Le 9 octobre 1992, la Banque X.________ a introduit deux nouvelles poursuites pour les sommes de 1'000'000 fr. et 600'000 fr., qui ont été frappées d'opposition. Par demande du 20 décembre 1993, elle a ouvert action contre A.________ SA en paiement de 600'000 fr. devant les autorités judiciaires genevoises. Cette demande a été retirée le 12 janvier 1994 par la Banque Y.________, qui avait repris les droits et obligations de la Banque X.________ au 1er janvier 1994. En mars 1996, D.________ SA a été radiée du registre du commerce pour le motif qu'elle n'avait plus d'actifs.
C.
Le 20 juillet 1998, la Banque Y.________ a ouvert action contre A.________ SA en paiement de 1'600'000 fr. en capital devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine, en se prévalant de la qualité de caution et débitrice solidaire de la défenderesse. Cette dernière a conclu au rejet de la demande.
 
Par jugement du 10 octobre 2005, le Tribunal a fait droit aux conclusions de la demande.
D.
Statuant par arrêt du 26 septembre 2006 sur recours en appel de la défenderesse, la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a confirmé le jugement de première instance. La motivation de cet arrêt, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en substance la suivante:
D.a Le Tribunal de première instance a estimé que la procédure n'avait pas permis de démontrer une modification des engagements correspondant à la libération pure et simple de la défenderesse. Celle-ci le conteste en appel et affirme que la demanderesse a accepté la reprise de ses engagements de caution et de débitrice solidaire par C.________ SA, devenue par la suite D.________ SA. Elle se prévaut à cet égard notamment du retrait de l'action en paiement devant les autorités judiciaires genevoises, de l'adoption de comptes annuels de A.________ SA ne mentionnant plus les engagements litigieux, de l'établissement par la demanderesse d'attestations de relations commerciales ne mentionnant aucun cautionnement ou garantie et de l'absence de mention de ces créances dans deux conventions de postposition conclues les 20 février et 5 septembre 1997 entre les parties au présent litige.
D.b En matière de reprise de dette, l'art. 176 CO dispose que le remplacement de l'ancien débiteur et sa libération s'opèrent par un contrat entre le reprenant et le créancier (al. 1); l'offre de conclure ce contrat peut résulter de la communication faite au créancier par le reprenant ou, avec l'autorisation de celui-ci, par l'ancien débiteur, de la convention intervenue entre eux (al. 2); le consentement du créancier peut être exprès ou résulter des circonstances (al. 3).
 
En l'espèce, la procédure n'a pas permis d'établir que la convention du 3 mai 1989 qui prévoyait une reprise de dette interne aurait été portée à la connaissance de la banque créancière dans les mois qui ont suivi sa signature, ni que C.________ SA aurait rempli l'engagement qu'elle avait pris envers A.________ SA d'entreprendre les démarches nécessaires envers la banque afin de reprendre à son nom, avec l'accord de cette dernière, les engagements de A.________ SA.
D.c On ne saurait par ailleurs déduire du fait que la demanderesse n'a pas ouvert action ensuite du refus de la mainlevée dans la poursuite qu'elle avait introduite le 5 novembre 1991, ni du fait qu'elle a retiré la demande qu'elle avait déposée le 20 décembre 1993 (cf. lettre B supra), qu'elle aurait accepté par là la substitution de société en qualité de caution ou de débitrice solidaire. Il en va de même en ce qui concerne le fait que dès 1992, A.________ SA a supprimé de ses comptes ses engagements hors bilan en qualité de caution et débitrice solidaire de B.________ SA envers la demanderesse. D'une part, en effet, il s'agit d'un acte unilatéral de A.________ SA. D'autre part, l'absence de réaction de la demanderesse à cette suppression ne saurait être considérée comme l'admission du fait que la défenderesse était libérée de ses engagements, et cela même si les bilans étaient portés à sa connaissance et si l'un ou l'autre de ses cadres assistait aux assemblées générales de A.________ SA.
D.d Pour les années 1994 à 1996, la demanderesse a délivré des attestations de relations commerciales concernant A.________ SA, qui contenaient l'indication «néant» sous la rubrique «cautionnements et garanties». De plus, lors des opérations d'assainissement de A.________ SA, il n'a pas du tout été question de ces garanties, et la demanderesse a conclu avec la défenderesse deux conventions de postposition les 20 février et 5 septembre 1997 sans faire aucune mention de ces garanties. L'absence de mention de ces engagements, que ce soit par oubli ou à cause d'une mauvaise organisation de la demanderesse, ne saurait être assimilée à l'acceptation d'une substitution de garant, une telle acceptation devant à tout le moins être consciente, ce que la procédure n'a pas établi.
D.e La défenderesse ne saurait par ailleurs se prévaloir du moyen tiré de l'art. 496 al. 2 CO, qui permet à la caution de s'opposer à la prétention du créancier en soulevant une exception appelée bénéfice de discussion. En effet, invoqués pour la première fois en procédure d'appel, l'exception et les faits y relatifs sont irrecevables pour cause de tardiveté (cf. art. 299a al. 3 CPC/FR).
 
Enfin, la défenderesse ne saurait se prévaloir de l'art. 511 al. 3 CO, selon lequel la caution dont l'engagement a été donné pour un temps indéterminé est libérée si le créancier ne satisfait pas à la sommation de poursuivre juridiquement l'exécution de ses droits. En effet, la défenderesse n'a jamais allégué avoir demandé à la banque d'agir contre la débitrice principale B.________ SA.
E.
Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt de ce jour, la défenderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Elle conclut, avec suite de dépens de toutes instances, à la réforme de l'arrêt attaqué dans le sens du rejet de la demande. La demanderesse conclut avec suite de frais et dépens au rejet du recours.
 
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242). L'arrêt attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) du 16 décembre 1943 (art. 132 al. 1 LTF).
1.2 Interjeté par la partie défenderesse qui a succombé dans ses conclusions libératoires et a donc qualité pour recourir (cf. ATF 123 III 414 consid. 3a; 126 III 198 consid. 2b), le recours est dirigé contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ). Portant sur une contestation civile de nature pécuniaire dont la valeur dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est donc en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ).
2.
La défenderesse déclare expressément ne remettre en question ni la conclusion de la cour cantonale selon laquelle la procédure n'a pas permis d'établir l'existence d'une reprise de dette externe (art. 176 CO; cf. lettres D.b à D.d supra), ni la conclusion de la cour cantonale relative au moyen tiré de l'art. 496 al. 2 CO (cf. lettre D.e supra) . Elle soutient en revanche que les créances litigieuses auraient fait l'objet d'une remise de dette au sens de l'art. 115 CO (cf. consid. 4 infra), qu'elles n'étaient pas exigibles au regard des conventions de postposition qui prévoyaient un pactum de non petendo (cf. consid. 5 infra), que l'admission de la demande consacrerait une violation de l'art. 2 al. 1 et 2 CC (cf. consid. 6 infra) et enfin, s'agissant de la créance fondée sur le cautionnement solidaire, que la cour cantonale aurait écarté à tort l'application de l'art. 511 al. 3 CO (cf. consid. 7 infra). Elle invoque en outre des inadvertances manifestes dans les constatations de fait de l'autorité cantonale et demande au Tribunal fédéral de compléter ces constatations en faisant valoir que l'autorité cantonale n'aurait pas tenu compte de certains faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis, ce qu'il sied d'examiner en premier lieu ci-après (cf. consid. 3 infra).
3.
3.1 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; ATF 130 III 102 consid. 2.2, 136 consid. 1.4; 127 III 248 consid. 2c; 126 III 59 consid. 2a; 119 II 353 consid. 5c/aa).
3.2 En l'espèce, les faits contenus dans l'arrêt attaqué peuvent être complétés, comme le sollicite la défenderesse dans son recours en réforme, par les faits pertinents suivants, qui ont été régulièrement allégués en procédure cantonale et sont clairement établis sur le vu du dossier.
 
Il peut ainsi être constaté, en application de l'art. 64 al. 2 OJ, que la demanderesse a disposé de représentants au sein du conseil d'administration de la défenderesse en 1996 et 1997; la présence de représentants antérieurement à 1996 n'est en revanche pas établie par les pièces invoquées par la défenderesse.
 
Il peut également être constaté que les conventions de postposition des 20 février et 5 septembre 1997 ont été signées, au nom de la demanderesse, par le dénommé E.________, qui était aussi l'un des représentants de la demanderesse au conseil d'administration de la défenderesse lorsque celle-ci a engagé et mené à chef les opérations d'assainissement ayant débouché sur les conventions en question.
L'état de fait de l'arrêt attaqué ne saurait en revanche être complété sur les autres éléments invoqués par la demanderesse, soit que ceux-ci n'aient pas été régulièrement allégués en procédure cantonale, soit qu'ils ne soient pas pertinents, soit encore qu'ils n'apparaissent pas établis sur le vu du dossier.
 
Il n'y a pas non plus lieu de rectifier l'état de fait en ce sens que la demanderesse aurait délivré des attestations de relations commerciales concernant la défenderesse, contenant l'indication «néant» sous la rubrique «cautionnements et garanties», non seulement pour les années 1994, 1995 et 1996, comme l'a constaté l'autorité cantonale (cf. consid. D.d supra), mais aussi pour l'année 1993. En effet, l'attestation relative à l'année 1993, qui a été produite par la demanderesse (Pièce 52), comprend sous la rubrique «cautionnements et garanties» non pas l'indication «néant», comme les attestations relatives aux années 1994 à 1996 produites par la défenderesse (Pièces 13 à 15), mais l'indication «selon copie de la lettre du 23 avril 1993 ci-jointe», lettre dont il n'apparaît pas qu'elle figure au dossier. Le grief d'inadvertance manifeste soulevé à cet égard par la défenderesse tombe donc à faux.
4.
4.1 La défenderesse reproche à l'autorité cantonale une violation de l'art. 115 CO pour n'avoir pas conclu à l'existence d'une remise de dette. Elle invoque les éléments suivants pour soutenir que la demanderesse a adopté un comportement que l'on ne pourrait qualifier juridiquement que de remise de dette: tant en sa qualité d'actionnaire minoritaire de la défenderesse que par ses représentants au conseil d'administration de cette dernière, la demanderesse aurait systématiquement approuvé, durant plusieurs exercices comptables, des comptes qui ne comportaient plus d'engagements hors bilan en qualité de caution et de débitrice solidaire de B.________ SA; pour les exercices 1994, 1995 et 1996, la demanderesse a systématiquement délivré à l'organe de révision de la défenderesse des attestations de relations commerciales qui contenaient l'indication «néant» sous la rubrique «cautionnements et garanties»; lors des opérations d'assainissement de A.________ SA, il n'a pas du tout été question des créances litigieuses, et la demanderesse a conclu avec la défenderesse deux conventions de postposition les 20 février et 5 septembre 1997, sans faire aucune mention de ces créances; enfin, ces conventions ont été signées, au nom de la demanderesse, par le dénommé E.________, qui était aussi l'un des représentants de la demanderesse au conseil d'administration de la défenderesse lorsque celle-ci a engagé et mené à chef les opérations d'assainissement ayant débouché sur les conventions en question. Selon la défenderesse, ces éléments devraient être qualifiés comme étant l'expression d'une volonté de la demanderesse d'avoir abandonné les engagements initiaux au sens de l'art. 115 CO, d'autant que la Banque Y.________ avait en décembre 1993 déposé une demande en paiement pour 600'000 fr. qu'elle a retirée en janvier 1994.
4.2 La remise de dette (art. 115 CO) constitue un contrat bilatéral non formel, par lequel le créancier et le débiteur conviennent d'éteindre une créance ou un rapport juridique (ATF 132 III 586 consid. 4.2.3.4; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. 1997, p. 761; Gonzenbach, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3e éd. 2003, n. 1 et 4 ad art. 115 CO). Elle peut donc résulter de l'offre et de l'acceptation par actes concluants ou le silence (art. 1 al. 2 et art. 6 CO), considérés selon le principe de la confiance (ATF 110 II 344 consid. 2b; 52 II 215 consid. 5; Engel, op. cit., p. 761/762; Piotet, Commentaire romand, Code des obligations I, 2003, n. 22 ad art. 115 CO; Gonzenbach, op. cit., n. 6 ad art. 115 CO; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3e éd. 1974, p. 175).
 
C'est toutefois avec la plus grande circonspection que le juge admettra l'existence d'une offre de remise de dette par actes concluants de la part du créancier (ATF 109 II 327 consid. 2b; 52 II 215 consid. 5 in fine; Engel, op. cit., p. 762; Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 8e éd. 2003, n. 3318 et les références citées; Gonzenbach, op. cit., n. 6 ad art. 115 CO; Piotet, op. cit., n. 22 ad art. 115 CO; von Tuhr/Escher, op. cit., p. 175 note 16; Aepli, Zürcher Kommentar, Band V/1h, 1991, n. 30 ad art 115 CO), car, en règle générale et sauf circonstances particulières, nul ne renonce sans contre-prestation à une prétention (Aepli, op. cit., n. 30 ad art 115 CO). La renonciation du créancier à sa créance ne peut être ainsi admise que si son attitude, interprétée selon le principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme manifestant clairement sa volonté de renoncer définitivement à tout ou partie de sa créance (ATF 110 II 344 consid. 2b; 109 II 327 consid. 2b; Aepli, op. cit., n. 30 ad art 115 CO; Gonzenbach, op. cit., n. 6 ad art. 115 CO).
 
Le temps plus ou moins long que le créancier laisse s'écouler avant de procéder au recouvrement de sa créance n'établit pas à lui seul la remise de dette, mais constitue tout au plus un indice (ATF 54 II 197 consid. 3; Engel, op. cit., p. 762; Aepli, op. cit., n. 37 ad art 115 CO; Gonzenbach, op. cit., n. 6 ad art. 115 CO). Quant au désistement d'instance, soit le retrait de sa demande en justice par le créancier, il constitue un acte unilatéral du droit de procédure et ne permet pas de présumer qu'il emporte abandon du droit matériel qui a pu être exercé en justice, même lorsque, selon le droit de procédure applicable, il entraîne l'autorité matérielle de la chose jugée et empêche ainsi un nouvel exercice de la même prétention en justice (Piotet, op. cit., n. 8 ad art. 115 CO; von Tuhr/Escher, op. cit., p. 176; Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, op. cit., n. 3329; Aepli, op. cit., n. 25 ad art 115 CO; Gonzenbach, op. cit., n. 3 ad art. 115 CO).
4.3 En l'espèce, il n'a pas été établi de volonté réelle et concordante des parties d'éteindre les créances litigieuses par remise de dette au sens de l'art. 115 CO. La question est donc de savoir si les divers éléments invoqués par la défenderesse pouvaient être compris de bonne foi, en fonction de l'ensemble des circonstances, comme une offre de remise de dette par actes concluants de la part de la demanderesse.
4.3.1 Tel n'est pas le cas. Comme on l'a vu, le juge n'admettra l'existence d'une offre de remise de dette par actes concluants de la part du créancier qu'avec la plus grande circonspection, la renonciation du créancier à sa créance ne pouvant être admise que si son attitude, interprétée selon le principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme manifestant clairement sa volonté de renoncer définitivement à tout ou partie de sa créance. Or en l'espèce, les différents éléments mis en avant par la défenderesse ne pouvaient être compris comme manifestant clairement la volonté de la défenderesse de renoncer purement et simplement aux créances litigieuses. Il est d'ailleurs quelque peu contradictoire de la part de la défenderesse d'avoir soutenu tout au long de la procédure cantonale que la Banque avait accepté la reprise des engagements de caution et de débitrice solidaire de A.________ SA par C.________ SA - soit qu'elle n'avait pas renoncé aux créances en question en tant que telles, mais qu'elle avait accepté que C.________ SA remplace A.________ SA en qualité de caution et de débitrice solidaire de B.________ SA - pour soutenir aujourd'hui que la demanderesse aurait purement et simplement renoncé aux créances litigieuses elles-mêmes.
4.3.2 La demande en paiement de 600'000 fr. déposée le 20 décembre 1993 par la créancière originelle, la Banque X.________, était de nature à signifier clairement à la défenderesse que pour la Banque, la créance en question existait toujours. Le retrait de cette demande le 12 janvier 2004, soit moins de trois semaines plus tard, par la Banque Y.________, alors que celle-ci venait de reprendre les droits et obligations de la Banque X.________ au 1er janvier 1994, constituait quant à lui un acte unilatéral du droit de procédure et ne permettait pas de présumer que la Banque Y.________ entendait abandonner le droit matériel qui avait pu être exercé en justice (cf. consid. 4.2 supra).
 
Pour le surplus, la défenderesse n'est en mesure d'invoquer que la simple absence de mention des engagements litigieux dans divers documents qui ont été établis par la demanderesse (attestations de relations commerciales), signés par elle (conventions de postposition) ou encore approuvés par ses représentants au conseil d'administration de A.________ SA ou lors des assemblées générales de celle-ci (comptes annuels). Or on ne saurait y voir l'expression d'une volonté de la Banque de renoncer aux créances litigieuses, comme on va le voir ci-après.
4.3.3 L'absence de mention des engagements litigieux sous la rubrique «cautionnements et garanties» dans les attestations de relations commerciales délivrées par la demanderesse pour les années 1994, 1995 et 1996 peut être due à un oubli ou à une mauvaise organisation de la demanderesse Banque Y.________, d'autant que celle-ci avait repris les actifs et passifs de la créancière originelle Banque X.________ au 1er janvier 1994. Cette simple omission pouvait d'autant moins être comprise par la défenderesse comme une offre de remise de dette par actes concluants que les attestations en question n'étaient pas destinées à la défenderesse, mais à l'organe de révision de cette dernière.
4.3.4 La défenderesse ne peut rien déduire du fait que dès 1992, elle a supprimé de ses comptes ses engagements hors bilan en qualité de caution et de débitrice solidaire de B.________ SA envers la demanderesse, ce qui constitue un acte unilatéral de sa part. Si la demanderesse a disposé de représentants au sein du conseil d'administration de la défenderesse en 1996 et 1997 - la présence de représentants antérieurement à 1996 n'étant en revanche pas établie (cf. consid. 3.2 supra) - et si l'un ou l'autre de ses cadres assistaient aux assemblées générales de A.________ SA lors desquelles les comptes étaient approuvés, le fait que ces représentants de la demanderesse n'aient pas réagi à l'absence de trace des engagements litigieux dans les comptes ne saurait être considéré comme une manifestation claire de la volonté de la demanderesse d'abandonner les créances en question. D'ailleurs, les représentants de la Banque au conseil d'administration de A.________ SA y siégeaient en qualité de membres dudit conseil d'administration, et non en tant qu'organes de la Banque. Quant à l'approbation des comptes par les cadres de la demanderesse lors des assemblées générales où ils représentaient la Banque en sa qualité d'actionnaire de A.________ SA, elle ne pouvait être interprétée comme une manifestation de volonté de la demanderesse relative aux créances litigieuses.
4.3.5 La défenderesse fait enfin valoir que lors des opérations d'assainissement de A.________ SA engagées en 1996 par le conseil d'administration de la défenderesse, où la demanderesse était alors représentée par le dénommé E.________, il n'a pas du tout été question des créances litigieuses, lesquelles n'ont pas davantage été mentionnées dans les deux conventions de postposition que la demanderesse a conclues les 20 février et 5 septembre 1997 avec la défenderesse et qui ont été signées au nom de la Banque par le même E.________. Selon la défenderesse, la conclusion de ces conventions de postposition, dans lesquelles la demanderesse avait accepté de postposer des créances à hauteur de plusieurs dizaines de millions de francs, nécessitait une calculation exacte des actifs et passifs pour maintenir le fragile équilibre au-delà duquel l'art. 725 al. 2 CO aurait requis l'avis au juge; or si les engagements litigieux avaient encore existé et qu'on ne les eût pas pris en considération à concurrence d'un montant de 1'600'000 fr., l'ensemble de l'exercice d'assainissement eût non seulement été trompeur, pour ne pas dire plus, mais parfaitement inutile.
 
La défenderesse méconnaît toutefois que l'obligation d'aviser le juge en cas de surendettement, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leurs créances soient postposées à toutes les autres créances contre la société dans la mesure de l'insuffisance de l'actif (art. 725 al. 2 CO), concerne uniquement le conseil d'administration de la société, et non les créanciers. En l'espèce, la demanderesse a accepté, sur demande du conseil d'administration de la défenderesse, de postposer un certain nombre de créances dans la mesure définie par les deux conventions de postposition; les créances non mentionnées dans ces conventions de postposition n'étaient pas touchées par cette opération. Que certaines autres créances n'aient, même à tort, pas été prises en compte dans le calcul du surendettement selon l'art. 725 al. 2 CO ne concernait encore une fois que le conseil d'administration de la défenderesse. Le fait qu'elles n'aient pas été mentionnées dans les conventions de postposition soumises à la demanderesse par le conseil d'administration de la défenderesse - dont les membres agissaient ès qualités, y compris ceux qui y représentaient la Banque - n'implique aucune manifestation de volonté de la demanderesse quant à une éventuelle remise de dette portant sur les engagements litigieux.
4.4 Au regard de ce qui précède, la thèse d'une remise de dette au sens de l'art. 115 CO portant sur les engagements litigieux, qui résulterait d'une prétendue manifestation tacite de volonté de la demanderesse, ne peut qu'être écartée.
5.
5.1 La défenderesse soutient ensuite que la cour cantonale aurait dû rejeter la demande parce que les créances litigieuses n'étaient pas exigibles et ne pouvaient donc être invoquées en justice, en vertu d'un pactum de non petendo convenu dans les deux conventions de postposition des 20 février et 5 septembre 1997. Il ressortirait en effet de la qualification juridique des deux conventions de postposition qu'il s'agit de sursis conventionnels à l'exigibilité des prétentions injustement invoquées en justice par la demanderesse, chacune des conventions prévoyant que «pendant toute la durée de la convention, la banque renonce à demander le remboursement des créances postposées». Au surplus, comme la défenderesse s'était référée aux deux conventions de postposition impliquant un sursis/pactum de non petendo, c'était à la créancière d'apporter la preuve de l'exigibilité de ses prétentions et donc de supporter le risque découlant du fait que cette preuve n'avait pas été rapportée; en admettant la demande, la cour cantonale aurait ainsi inversé le fardeau de la preuve au détriment de la défenderesse et violé l'art. 8 CC.
5.2 Ces griefs sont dénués de fondement. Il est en effet constant que les créances litigieuses ne figuraient pas parmi les créances visées par les conventions de postposition des 20 février et 5 septembre 1997. Elles ne faisaient donc pas l'objet d'un sursis ou d'un pactum de non petendo, et la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'elles étaient exigibles et qu'elles pouvaient être invoquées en justice.
6.
6.1 La défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 2 al. 1 CC pour n'avoir pas retenu que la demanderesse avait exercé ses droits contrairement aux règles de la bonne foi. Elle soutient que sans même remonter au-delà du retrait, le 12 janvier 1994, de la demande initiale du 20 décembre 1993, la succession des actes accomplis depuis lors par la Banque et les conséquences juridiques qui en ont découlé pour la défenderesse permettaient à tout partenaire contractuel, en se fondant sur le principe de la confiance, de considérer que la Banque avait fait abandon de ses prétentions en relation avec la société B.________ SA.
 
Cette argumentation doit être écartée d'emblée. Elle se fonde en effet exactement sur les mêmes éléments dont on a vu ci-dessus qu'ils ne permettaient pas de considérer, selon le principe de la confiance, que la demanderesse avait abandonné ses prétentions en relation avec la société B.________ SA (cf. consid. 4 supra).
6.2 La défenderesse soutient par ailleurs qu'admettre la demande de la Banque, compte tenu des circonstances évoquées dans le cadre des griefs précédents, reviendrait à légitimer un abus de droit manifeste, en violation de l'art. 2 al. 2 CC. D'une part, l'attitude de la Banque serait l'illustration la plus parfaite du venire contra factum proprium, dans la mesure où l'action introduite en 1998 irait à l'encontre de tous les actes accomplis auparavant pendant des années. D'autre part, la demanderesse aurait fait preuve d'une telle passivité dans l'exercice de ses prétendus droits que leur exercice en deviendrait parfaitement abusif.
6.2.1 Selon l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Savoir s'il y a un tel abus dépend de l'analyse des circonstances du cas concret (ATF 129 III 493 consid. 5.1; 121 III 60 consid. 3d), au regard des catégories typiques d'abus de droit développées par la jurisprudence et la doctrine (ATF 129 III 493 consid. 5.1; 125 III 257 consid. 2a; 120 II 105 consid. 3a), telles que l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit (ATF 129 III 493 consid. 5.1; 123 III 200 consid. 2b; 115 III 18), l'utilisation contraire à son but d'une institution juridique (ATF 128 II 145 consid. 2.2; 122 III 321 consid. 4a), ou encore la disproportion grossière des intérêts en présence (ATF 132 III 115 consid. 2.4; 129 III 493 consid. 5.1).
6.2.2 Selon la jurisprudence, la loi ne protège pas l'attitude contradictoire (venire contra factum proprium) lorsque le comportement antérieur d'une partie a inspiré une confiance légitime chez l'autre partie et déterminé celle-ci à des actes qui se révèlent préjudiciables à ses intérêts une fois que la situation a changé (ATF 129 III 493 consid. 5.1; 125 III 257 consid. 2a; 121 III 350 consid. 5b; 115 II 331 consid. 5a; 110 II 494 consid. 4 p. 498, 106 II 320 consid. 3a).
 
En l'occurrence, on a vu que la demanderesse n'a pas eu dans les années qui ont précédé l'ouverture d'action un comportement qui, interprété selon le principe de la confiance, pût être compris comme manifestant une volonté de renoncer définitivement à ses prétentions contre la défenderesse en relation avec la société B.________ SA (cf. consid. 4 supra). Au surplus, il n'apparaît pas que le comportement reproché à la Banque par la défenderesse ait induit chez cette dernière des actes préjudiciables à ses intérêts, si bien que l'on ne voit pas que la demande aurait dû être rejetée au motif qu'elle constituerait un venire contra factum proprium.
6.2.3 Selon la jurisprudence, le simple fait de tarder à faire valoir son droit en justice ne constitue pas un abus de droit (ATF 125 I 14 consid. 3g; 110 II 273 consid. 2; 105 II 39 consid. b p. 42; 94 II 37 consid. 6b). Avant l'écoulement du délai de prescription, une péremption du droit d'action du créancier qui a tardé à exercer sa prétention ne peut être admise qu'avec réserve et en cas de circonstances tout à fait particulières, sous peine de vider de son sens l'institution de la prescription (ATF 125 I 14 consid. 3g; 110 II 273 consid. 2; 105 II 39 consid. b p. 42; 94 II 37 consid. 6b; cf. ATF 98 II 138 consid. 3 et les arrêts cités). Il faut ainsi qu'à l'écoulement du temps s'ajoutent des circonstances qui font apparaître l'exercice du droit comme étant en contradiction irrémédiable avec l'inaction antérieure du créancier et donc comme contraire aux règles de la bonne foi (ATF 125 I 14 consid. 3g; 116 II 428 consid. 2; 107 II 231 consid. 3b; 95 II 109 consid. 4; 94 II 37 consid. 6c). De telles circonstances doivent être admises lorsque le silence du créancier permettait de conclure avec certitude à une renonciation à faire valoir son droit ou lorsque son inaction a engendré des inconvénients pour l'autre partie (ATF 106 II 320 consid. 3b et les références citées).
 
En l'espèce, si la demanderesse a effectivement laissé s'écouler plusieurs années avant de faire valoir son droit en justice, on a vu que ni son silence, ni les circonstances invoquées par la défenderesse ne permettaient de conclure que la Banque avait renoncé à faire valoir son droit (cf. consid. 4 supra). Après le retrait de la première demande en justice en janvier 1994, qui ne permettait pas de présumer que la demanderesse entendait renoncer à son droit (cf. consid. 4.3.2 supra), la demanderesse a eu en ce qui concerne les créances litigieuses un comportement purement passif, la défenderesse lui reprochant de ne pas avoir mentionné les engagements litigieux dans les attestations de relations commerciales établies pour les exercices 1994 à 1996 (cf. consid. 4.3.3 supra) ni dans les conventions de postposition des 20 février et 5 septembre 1997 (cf. consid. 4.3.5 supra), respectivement d'avoir approuvé, par ses représentants, des comptes annuels qui dès 1992 ne mentionnaient plus lesdits engagements (cf. consid. 4.3.4 supra). De telles circonstances ne suffisent pas à faire apparaître l'exercice quelque peu différé de ses droits par la Banque comme contraire aux règles de la bonne foi.
7.
7.1 La défenderesse soutient enfin que la cour cantonale aurait refusé à tort de faire abstraction de l'art. 511 al. 3 CO s'agissant du cautionnement solidaire de 1'000'000 fr. souscrit en 1988 en faveur de la société B.________ SA. Dès lors que l'insolvabilité de la débitrice principale B.________ SA était acquise pour la Banque en octobre 1991 déjà (cf. lettre B in limine supra), la créancière avait dès ce moment, sans qu'un avertissement au sens formel ne fût nécessaire, à poursuivre l'exécution de ses droits sans interruption notable. Or elle ne l'avait pas fait, puisque selon une attestation de l'Office des poursuites de Genève produite par la défenderesse, aucune poursuite n'était en cours contre B.________ SA en octobre 1998.
7.2 La défenderesse méconnaît toutefois que, comme l'a exposé à juste titre la cour cantonale (cf. lettre D.e supra), il faut, pour que la caution soit libérée en vertu de l'art. 511 al. 3 CO, qu'elle ait, si la dette principale est dénonçable (art. 511 al. 2 CO), sommé le créancier de dénoncer la dette et de poursuivre juridiquement l'exécution de ses droits contre le débiteur principal conformément à l'art. 511 al. 1 CO (cf. art. 511 al. 2 in fine CO), la caution étant libérée si le créancier ne satisfait pas à cette sommation (cf. Meier, Commentaire romand, Code des obligations I, 2003, n. 2, 5, 7, 10, 12 et 13 ad art. 511 CO). Or en l'espèce, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, A.________ SA n'a jamais allégué avoir demandé à la Banque d'agir contre la débitrice principale. C'est pour ce motif que les juges cantonaux ont considéré qu'elle ne pouvait se prévaloir de la disposition de l'art. 511 al. 3 CO (cf. lettre D.e supra), ce qui ne consacre aucune violation du droit fédéral.
8.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Les frais de la procédure seront mis à la charge de la défenderesse, qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Celle-ci devra en outre verser à la demanderesse, qui obtient gain de cause, une indemnité pour ses dépens (art. 159 al. 1 et 2 OJ).
 
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse.
3.
La défenderesse versera à la demanderesse une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg.
Lausanne, le 26 avril 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
 
 
 
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