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[AZA]
H 261/99 Vr
 
IV. Kammer
 
Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;
Gerichtsschreiber Hadorn
 
Urteil vom 26. Mai 2000
 
in Sachen
 
B.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
G.________,
gegen
 
Verbandsausgleichskasse Gärtner und Floristen, Forch-
strasse 287, Zürich, Beschwerdegegnerin,
 
und
 
AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, Weinfelden
 
    A.- Mit Verfügung vom 24. Mai 1994 verpflichtete die
Verbandsausgleichskasse Gärtner und Floristen B.________
als Organ der in Konkurs gefallenen Firma X.________ Gar-
tenbau AG Fr. 71'539.- Schadenersatz für nicht entrichtete
Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen und
Mahngebühren zu leisten.
    B.- Nach Einspruch von B.________ klagte die Kasse auf
Bezahlung dieses Betrages. Mit Entscheid vom 24. Februar
1997 hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau
die Klage im Umfang von Fr. 42'629.80 teilweise gut.
 
    C.- Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde
hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil
vom 13. Januar 1998 insofern gut, als es die Sache zum wei-
teren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die Rekurskommis-
sion zurückwies.
 
    D.- Die Rekurskommission hiess die Klage nach Befol-
gung der entsprechenden Anweisungen mit Entscheid vom
18. Mai 1999 erneut im Betrag von Fr. 42'629.80 gut.
 
    E.- B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde
führen und sinngemäss beantragen, der kantonale Entscheid
sei aufzuheben, und die Klage der Kasse sei abzuweisen;
eventuell sei die Sache zu näheren Abklärungen an die Re-
kurskommission zurückzuweisen.
    Die Ausgleichskasse und der als Mitinteressierter bei-
geladene M.________ schliessen auf Abweisung der Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozial-
versicherung sich nicht vernehmen lässt.
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
    1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur
so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung
kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren
ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem
Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schaden-
ersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale
Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b,
118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
    b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um
die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistun-
gen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht
nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht
verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachver-
halt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt
worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und
b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
 
    2.- Der Beschwerdeführer rügt eine mehrfache Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs. Dieser formelle Einwand ist
vorab zu prüfen.
 
    a) Bis Ende 1999 galt die alte Bundesverfassung vom
26. März 1874 (aBV), unter welcher das rechtliche Gehör
nach der zu Art. 4 aBV ergangenen Rechtsprechung beurteilt
wurde (dazu etwa BGE 124 I 51 Erw. 3a, 124 V 181 Erw. 1a,
375 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Am 1. Januar 2000 trat die
neue Bundesverfassung (BV) vom 18. April 1999 in Kraft,
deren Art. 29 Abs. 2 den Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör gewährt. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht
im nicht veröffentlichten Urteil. I. vom 9. Mai 2000
(I 278/99) erkannt hat, bringt die neue Verfassung keine
materiellen Änderungen, sondern lediglich eine Anpassung an
die Verfassungswirklichkeit. Demnach kann vorliegend offen
bleiben, ob die gerügten Verletzungen des rechtlichen Ge-
hörs nach Art. 4 aBV oder nach der neuen Verfassung zu be-
urteilen sind, weil sich in Bezug auf das Resultat keine
Unterschiede ergeben.
 
    b) Die Vorinstanz hat in für das Eidgenössische Ver-
sicherungsgericht verbindlicher Weise (Erw. 1b hievor)
festgestellt, dass dem Beschwerdeführer erneut die gesamten
Akten einschliesslich der Parteiakten des Verfahrens Ver-
bandsausgleichskasse Gärtner und Floristen gegen
M.________ sowie der von der Vorinstanz beigezogenen Ge-
richtsakten des Bezirksgerichts Y.________ in Sachen
B.________ gegen X.________ Gartenbau AG betreffend An-
fechtung eines Kollokationsplanes zur Einsichtnahme zu-
gestellt wurden. Sodann hat die Vorinstanz richtig be-
gründet, weshalb sie die Akten zum Prozessergebnis im
Verfahren der Kasse gegen M.________ nicht beigezogen hat.
Zutreffend sind auch die Erwägungen der kantonalen Rekurs-
kommission über die Ablehnung verschiedener vom Beschwer-
deführer gestellter Beweisanträge. Darauf wird verwiesen.
Was hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorge-
bracht wird, ist nicht geeignet, eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs zu belegen.
 
    3.- Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf Gesetz
(Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler BGE
123 V 15 Erw. 5b) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt,
unter welchen Organe juristischer Personen den der Aus-
gleichskasse wegen Missachtung der Vorschriften über die
Beitragsabrechnung und -zahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG;
Art. 34 ff. AHVV) schuldhaft verursachten Schaden zu er-
setzen haben. Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen
ist, dass als Organe nicht nur Entscheidungsorgane gelten,
die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern
auch Personen, welche Organen vorbehaltene Entscheide tref-
fen, die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die
Willensbildung der Gesellschaft massgeblich mitbestimmen
(faktische Organe; BGE 114 V 79 Erw. 3 und 214 ff. Erw. 3
und 4).
 
    4.- Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versi-
cherungsgericht verbindlich (Erw. 1b hievor) festgestellt,
dass die massgebliche Geschäftsleitung einschliesslich der
Entscheidungsbefugnis und des Auftretens gegenüber Dritten
nach dem 8. März 1993 nur noch in den Händen des Beschwer-
deführers lag, während die formellen Organe ihren Einfluss
auf die Willensbildung der Firma verloren hatten. Somit er-
wog die kantonale Rekurskommission zu Recht, dass der Be-
schwerdeführer spätestens seit diesem Tag als faktisches
Organ der in Konkurs gefallenen Firma zu betrachten ist und
für den der Kasse ab diesem Tag verursachten Schaden der
Organhaftung nach Art. 52 AHVG unterliegt.
 
    5.- In Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen dem
Verhalten des Beschwerdeführers und dem der Kasse erwachse-
nen Schaden sowie hinsichtlich des Verschuldens des Be-
schwerdeführers kann ebenfalls auf die zutreffenden Erwä-
gungen der Vorinstanz verwiesen werden. Angesichts der
desolaten Finanzlage, welche dem Beschwerdeführer bekannt
sein musste, bestand realistischerweise keine Aussicht auf
Rettung des Betriebes mittels vorläufiger "Einsparung" der
Sozialversicherungsbeiträge. Dennoch führte der Versicherte
die Firma bis August 1993 weiter, ohne für eine konsequente
Begleichung der Ausstände bei der Kasse zu sorgen. Exkulpa-
tionsgründe vermag er keine nachzuweisen. Dieses Verhalten
ist angesichts der Umstände des Falles als grobfahrlässig
im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten.
 
    6.- Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer erneut
darauf, er könne die Schadenersatzforderung der Kasse mit
seinen eigenen Forderungen gegenüber dem in Konkurs gefal-
lenen Betrieb verrechnen. Hiezu hat die Vorinstanz richtig
festgehalten, dass die Verrechnungseinrede bereits an der
fehlenden Identität von Gläubiger und Schuldner scheitert.
 
    7.- Zu prüfen bleibt, ob der dem Beschwerdeführer an-
zulastende Schadenersatz richtig berechnet wurde.
 
    a) Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, wird die
verfügungs- und klageweise geltend gemachte Forderung im
Schadenersatzprozess masslich nicht mehr überprüft, soweit
sie auf einer Nachzahlungsverfügung beruht, welche unange-
fochten in Rechtskraft erwachsen ist (AHI 1993 S. 172
Erw. 3a). Durch die Möglichkeit, gegen eine Nachzahlungs-
verfügung Beschwerde zu führen, ist genügend Gewähr dafür
geboten, dass die Organe der zahlungsunfähig gewordenen
Arbeitgeberin nicht mit ungerechtfertigten Schadenersatz-
forderungen belastet werden. Vorbehalten bleiben jene Fäl-
le, in denen sich aus den Akten Anhaltspunkte für eine
zweifellose Unrichtigkeit der durch die Nachzahlungsver-
fügung festgesetzten Beiträge ergeben.
 
    b) Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht verbindlich festgestellt, dass vom 8. März
1993 bis zum Konkurs vom 17. August 1993 weitere Beitrags-
forderungen fällig geworden sind, wobei einzig die Nach-
zahlungsverfügung 1992/1993 (Versand am 2. September 1993)
und die Schlussabrechnung 1993 (Versand am 14. Oktober
1993) erst nach Konkurseröffnung ergangen und damit noch
masslich überprüfbar waren. Gerade gegen diese beiden Ver-
fügungen jedoch hat der Beschwerdeführer keine substanzi-
ierten Einwendungen erhoben. Während der streitigen Periode
hat er zwar mehrmals Beitragszahlungen an die Kasse geleis-
tet. Diese sind angesichts der Computerabrechnungen eindeu-
tig auf frühere Beitragsschulden anzurechnen gewesen. Die
Anrechnung auf ältere Schulden hätte im Übrigen nach
Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OR selbst dann erfolgen müssen,
wenn die jeweiligen Zahlungen sich nicht eindeutig hätten
zuordnen lassen.
    Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, verfängt
nicht. Namentlich war die Kasse nicht verpflichtet, die von
ihm während seiner "Amtszeit" als Organ geleisteten Zahlun-
gen von Fr. 19'422.10 auf die in dieser Periode neu ent-
standenen Schulden anzurechnen. Ebenso ist kein stichhalti-
ger Grund ersichtlich, weshalb die von ihm beanstandeten
Verzugszinsen nicht geschuldet sein sollten. Bestehen dem-
nach keine Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit
der festgesetzten Beiträge, muss es im Rahmen der dem Ge-
richt vorliegend zustehenden Kognition (Erw. 1b hievor) bei
der von der Vorinstanz ermittelten Schadenssumme sein Be-
wenden haben.
    8.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung
von Versicherungsleistungen ging, ist das Verfahren kosten-
pflichtig (Art. 134 OG e contrario). Der unterliegende Be-
schwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156
Abs. 1 OG). Des Weiteren hat er dem als Mitinteressierter
beigeladenen M.________ eine Parteientschädigung zu
bezahlen (BGE 97 V 32 Erw. 5).
 
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, so-
    weit darauf einzutreten ist.
 
II.Die Gerichtskosten von total Fr. 3000.- werden dem
    Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten
    Kostenvorschuss verrechnet.
 
III.Der Beschwerdeführer hat M.________ für das Verfahren
    vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Par-
    teientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehr-
    wertsteuer) zu bezahlen.
 
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, AHV/IV-Rekurskommis-
    sion des Kantons Thurgau, dem Bundesamt für Sozialver-
    sicherung und M.________ zugestellt.
 
 
Luzern, 26. Mai 2000
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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