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«AZA 1/2»
4C.347/1999/rnd
 
 
I. Z I V I L A B T E I L U N G
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27. Oktober 2000
 
 
Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter, Präsident, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler und Gerichtsschreiber Huguenin.
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In Sachen
Hans-Jürg D ä t w y l e r, Geerenstrasse 18, 8172 Niederglatt, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Peter Buchschacher, Susenbergstrasse 31, 8044 Zürich,
 
gegen
1. Manfred S c h u l t h e i s s, Unter Allmend 4,
8702 Zollikon,
2. Sylke S c h u l t h e i s s, Unter Allmend 4,
8702 Zollikon, Kläger und Berufungsbeklagte, beide
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Paul Scheibler,
Bergstrasse 127, Postfach 55, 8030 Zürich,
3. Franz H a f n e r, Uetlibergstrasse 266, 8045 Zürich,
Beklagten und Berufungsbeklagten,
4. Kirovedo AG in Konkursliquidation (vormals Kilcher AG),
vertreten durch a.o. Konkursverwalter Rechtsanwalt
Stefano Delcò, Palazzo Moesa, Casella postale 193,
6535 Roveredo, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. Lucien W. Valloni, Bellerive-
strasse 201, 8034 Zürich,
5. S. Valsangiacomo AG in Liq., vertreten durch den Liquida-
tor Remo Valsangiacomo, Klosterfeldmatt 36, 5630 Muri,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
 
 
betreffend
Werkvertrag,
 
wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
 
 
1.- Im Jahre 1980 liessen Manfred und Sylke Schultheiss auf ihrer Liegenschaft Untere Allmend 4 in Zollikon ein Einfamilienhaus erstellen. Am Bau beteiligt waren die Kilcher AG (heute Kirovedo AG), die S. Valsangiacomo AG sowie für die Unterlagsböden Hans-Jürg Dätwyler und als Architekt Franz Hafner. Am Boden und an der Fassade der Terrasse sowie an der Treppe traten in der Folge schadhafte Stellen auf.
 
 
2.- Am 3. März 1989 belangten Manfred und Sylke Schultheiss den Architekten und die Unternehmer vor Bezirksgericht Zürich auf Bezahlung der Sanierungs- und weiterer Kosten von insgesamt Fr. 58'587.-- nebst Zins, welchen Klagebetrag sie nach Durchführung des Beweisverfahrens um Fr. 28'000.-- erhöhten. Mit Urteil vom 6. Juli 1995 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagten entsprechend ihrem Innenverhältnis, den Klägern Fr. 82'587.-- zuzüglich Zins zu bezahlen, je unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden für den ganzen Betrag.
 
Die gegen dieses Urteil erhobene Berufung Hans-Jürg Dätwylers hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. Juni 1999 teilweise gut. Es verpflichtete ihn, den Klägern Fr. 49'552.20 nebst Zins zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde die Klage gegenüber Hans-Jürg Dätwyler abgewiesen und die vom Bezirksgericht für das Innenverhältnis unter den Beklagten getroffene Regelung auch für das Verhältnis zwischen Hans-Jürg Dätwyler und den weiteren Beklagten bestätigt. Im Übrigen nahm das Obergericht in einem Beschluss vom selben Tage davon Vormerk, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, soweit es die Kläger und die anderen drei Beklagten betrifft, in Rechtskraft erwachsen war.
 
Das Obergericht wies die Verjährungseinrede von Hans-Jürg Dätwyler (im Folgenden: Beklagter) bezüglich der fünfjährigen Verjährung der Mängelrechte des Bauherrn nach Art. 180 der SIA-Norm 118 ab, weil ihm der erforderliche Nachweis des behaupteten Zeitpunkts der Vollendung seines Werks oder der Abnahme misslungen sei. Es warf ihm ausser der unrichtigen Einfügung des von ihm erstellten Teilwerks in das Gesamtwerk, worin es eine mangelhafte Ausführung erblickte, auch die Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur Abmahnung vor. Der Beklagte habe es nämlich unterlassen, den Architekten auf die konstruktiven Mängel im Aufbau der Terrassenböden hinzuweisen, wodurch er nach den Ausführungen des Gutachters seine Sorgfaltspflicht verletzt habe. Nach Auffassung des Obergerichts hat der Beklagte für den dadurch entstandenen Mangel des Gesamtwerks einzustehen, und er haftet wegen der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung der Kläger vor Aufnahme seiner Arbeit für den daraus entstandenen Schaden nach Art. 97 OR, ohne dass es hiefür einer Rüge innert der Garantiefrist bedurft hätte. Für diese Ansprüche gelte vielmehr die zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR.
 
 
3.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts kantonale Nichtigkeitsbeschwerde geführt. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat in seinem Beschluss vom 21. Mai 2000 die Passage des Urteils des Obergerichts über den mangelnden Nachweis der Verjährung der Mängelrechte gestrichen. Im Übrigen hat es die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Es erwog, das Obergericht habe zwar durch die unbegründete Nichtabnahme der vom Beklagten zum Beweis des Abschlusszeitpunkts seiner Arbeit (Februar 1981) angerufenen Expertise einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt, was an sich zur Rückweisung des Entscheides an die Vorinstanz führen würde. Der Entscheid des Obergerichts enthalte jedoch die weitere Begründung, wonach der Beklagte eine Nebenpflicht verletzt habe, wofür die Ersatzpflicht erst nach zehn Jahren verjähre. Diesbezüglich sei kein Nichtigkeitsgrund dargetan, weshalb das Urteil gestützt darauf Bestand habe.
 
 
4.- Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Er beantragt, dieses Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung und Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
 
 
5.- Der Beklagte rügt zunächst, die Feststellung der Vorinstanz, wonach ihm der Beweis der Vollendung seiner Arbeit vor dem 7. März 1981 misslungen sei, beruhe auf einer Verletzung von Art. 8 ZGB. Soweit er daraus ableiten will, die Mängelrüge sei verspätet erfolgt, ist die Berufung gegenstandslos, nachdem das Kassationsgericht die einschlägige Passage aus dem angefochtenen Urteil gestrichen hat.
 
 
6.- a) Der Beklagte macht sodann geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht für die Mängelbehebungsarbeiten unechte Solidarität angenommen. Diese sei nur für Mängelfolgeschäden gegeben. Mit der Annahme unechter Solidarität für Arbeiten der Nebenunternehmer, die mit seinen eigenen nichts zu tun gehabt hätten, habe die Vorinstanz Art. 51 und Art. 143 OR und zudem Art. 8 ZGB verletzt, denn sie habe das zur Feststellung der den Beklagten treffenden Haftung beantragte Gutachten nicht angeordnet.
 
b) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beklagte sei seiner Abmahnungspflicht in Bezug auf die Fehlerhaftigkeit der Gesamtkonstruktion nicht nachgekommen. Inwiefern sie damit Bundesrecht verletzt, legt der Beklagte nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. War der Beklagte für die fehlerhafte Gesamtkonstruktion mitverantwortlich, haftet er für den daraus entstandenen Schaden grundsätzlich solidarisch mit den anderen Verantwortlichen (Art. 50 und 51 OR). Eine Bundesrechtsverletzung liegt insoweit nicht vor. Im Verhältnis zu den Klägern ist daher ein Gutachten zur Feststellung seines Anteils an der Schadensverursachung entbehrlich, weshalb die Vorinstanz Art. 8 ZGB nicht verletzt hat.
 
c) Sollte der Beklagte dagegen mit der Berufung die Regelung der Haftung im Innenverhältnis beanstanden wollen, wäre er damit ebenfalls ausgeschlossen, hat doch die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgehalten, dass er die interne Haftungsaufteilung im Quantitativ nicht angefochten hat. Sein Vorbringen wäre insoweit neu und daher unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
 
 
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
 
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juni 1999 wird bestätigt.
 
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beklagten auferlegt.
 
3.- Der Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
 
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 27. Oktober 2000
 
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
 
 
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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