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2P.193/1999
[AZA 0]
 
IIe COUR DE DROIT PUBLIC
***********************************************
 
28 février 2000
 
Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger, président, Betschart, Hungerbühler, Müller et Yersin.
Greffière: Mme Rochat.
_____________
 
Statuant sur le recours de droit public
formé par
 
A.________, représenté par Me Pascal Petroz, avocat à Genève,
 
contre
la décision prise le 19 mai 1999 par le Conseil d'Etat du cantonde Genève;
 
(art. 4 aCst. : refus d'autoriser l'exercice de la profession
de physiothérapeute à titre dépendant)
 
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
 
A.- A.________, ressortissant français, né en 1958, a obtenu un diplôme de masseur-kinésithérapeute à Paris, le 29 juin 1983. Au bénéfice d'une autorisation pour frontalier, il travaille comme physiothérapeute à l'Hôpital cantonal universitaire de Genève depuis le 25 février 1986. Il a également obtenu l'enregistrement de son diplôme par la Croix-
Rouge suisse, le 3 février 1994.
 
B.- Par courrier du 3 mai 1995, A.________ a sollicité l'autorisation de pratiquer la profession de physiothérapeute à titre dépendant dans un établissement médical privé, soit l'Hôpital de la Tour, à Genève, qui allait ouvrir un centre de médecine du sport. Cela impliquait l'engagement de physiothérapeutes qui, comme l'intéressé, étaient spécialisés dans le maniement d'un dynamomètre isocinétique.
 
Tant le Département de l'action sociale et de la santé que le Conseil d'Etat ont rejeté cette demande par décisions respectives des 27 février et 15 mai 1996, au motif que A.________ n'était pas titulaire d'un permis d'établissement.
 
C.- Le 22 février 1999, A.________ a présenté au Conseil d'Etat une demande de reconsidération de sa décision du 15 mai 1996, en faisant valoir que l'Hôpital de la Tour était toujours disposé à l'engager.
 
Par décision du 19 mai 1999, le Conseil d'Etat a accepté de se prononcer sur la requête, mais l'a rejetée au fond, en relevant notamment qu'en sa qualité de frontalier, le recourant ne pouvait pas comparer sa situation à celles déjà jugées par le Tribunal fédéral.
 
D.- A.________ forme un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 19 mai 1999 et conclut à son annulation, sous suite de frais et dépens. Invoquant une violation des art. 4 et 31 aCst. , il prétend que la décision qui lui refuse l'autorisation de pratiquer sa profession à titre dépendant dans le privé ne repose sur aucun intérêt public et qu'elle viole les principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire.
 
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, avec suite de frais et dépens.
 
Considérant en droit:
 
1.- a) Le présent recours a été déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public, dès lors qu'aucun recours au Tribunal administratif n'est prévu par l'art. 8 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 dans sa teneur applicable au moment du dépôt du présent recours.
Il est donc en principe recevable au regard des art. 84 ss OJ. Reste à examiner si le recourant est touché dans ses intérêts juridiquement protégés au sens de l'art. 88 OJ, soit s'il a qualité pour se prévaloir des art. 4 et 31 aCst. .
 
b) Du point de vue de l'Accord conclu le 15 avril 1958 entre la Suisse et la France relatif aux travailleurs frontaliers (ci-après: l'accord franco-suisse du 15 avril 1958; RS 0.142. 113.498), le Tribunal fédéral a déjà relevé que ce traité international n'accordait aucun droit à la délivrance d'une autorisation de travail, du moment que celle-ci devait s'apprécier par rapport à l'emploi dans la profession et la région du lieu de travail (art. 5 lettre a); il a cependant admis qu'une exception pourrait être envisagée pour le travailleur frontalier qui justifierait de dix ans d'activité ininterrompue en Suisse, puisque l'art. 5 lettre b prévoit que, dans ce cas, "l'autorisation sera renouvelée, à moins que des perturbations graves du marché du travail ne s'y opposent" (arrêt non publié du 7 juillet 1988 en la cause Hartmann Génie Civil SA consid. 1b). Dans son principe, cette règle a été reprise pour l'ensemble des frontaliers à l'art. 23 al. 1bis de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986, en sa teneur au 21 avril 1993 (OLE; RS 823. 21). Cette disposition prescrit en effet que "si le frontalier a exercé une activité de manière ininterrompue depuis cinq ans, la prolongation de l'autorisation ne pourra lui être refusée que si des perturbations graves du marché du travail l'exigent".
 
En l'espèce, le recourant, qui travaille en Suisse comme frontalier depuis 1986, a un droit au renouvellement de son autorisation de séjour frontalière tant qu'il n'existe pas de graves perturbations du marché du travail et pourrait même, selon l'art. 5 lettre d de l'accord franco-suisse, également changer de place dans sa profession et dans le même lieu sans autorisation spéciale, sa seule obligation étant d'annoncer sans délai à l'autorité son changement de place.
Sa situation n'est cependant pas identique à celle jugée par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 4 juillet 1997, publié aux ATF 123 I 212 ss, où il s'agissait d'un ressortissant étranger marié à une Suissesse depuis moins de cinq ans qui, s'il n'était pas titulaire d'un permis d'établissement, avait non seulement un droit au renouvellement de son autorisation annuelle de séjour en vertu de l'art 7 al. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), mais était aussi largement exempté des mesures de limitation et bénéficiait de la règle de priorité pour occuper un emploi, au même titre que les travailleurs indigènes et les étrangers titulaire d'un permis d'établissement (voir art. 12 ss de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers: OLE; RS 823. 21, en particulier art. 7 al. 2 et 9 OLE). Dans ce cas, le Tribunal fédéral a estimé que, dans la mesure où l'intéressé n'était soumis à aucune restriction de l'emploi, il pouvait se prévaloir de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 aCst. (ATF 123 I 212 consid. 2c p. 215/216). La question de savoir si cette jurisprudence est applicable au recourant qui, du point de vue de la police des étrangers, reste astreint à davantage de restrictions que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse, peut cependant demeurer indécise, dès lors que le présent recours est de toute façon recevable au regard de l'art. 4 aCst. et doit être admis sous cet angle.
 
2.- a) L'art. 19 de la loi genevoise sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 16 septembre 1983 (en abrégé: LEPS) dispose que:
 
"1L'exercice des professions d'infirmier ou d'infirmière, de sage-femme, de physiothérapeute, de masseur-kinésithérapeute et de pédicure est réservé aux ressortissants suisses et aux étrangers au bénéfice de l'autorisation d'établissement, titulaires du diplôme délivré à l'issue des études dans l'une des écoles genevoises des professions de la santé.
 
2Le cas échéant, d'autres titres attestant une formation complète peuvent être admis, à savoir:
a) les diplômés délivrés par une école suisse ou étrangère, reconnus et homologués par la Croix-Rouge suisse en ce qui concerne les professions d'infirmière et de sage-femme;
(...)"
 
Depuis les arrêts du Tribunal fédéral du 9 juin 1995 en les causes Pagnard et Schönhaus (ce dernier arrêt étant publié in SJ 1995 p. 713 ss), le Conseil d'Etat interprète l'art. 19 LEPS en ce sens que des autorisations peuvent être délivrées aux porteurs de diplômes étrangers à condition qu'ils soient Suisses ou étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement et que leur diplôme ait été reconnu par la Croix-Rouge suisse. Or, dans le cas particulier, il est établi que le diplôme du recourant a été reconnu par la Croix- Rouge suisse et que ce dernier travaille depuis de nombreuses années comme physiothérapeute dépendant à l'Hôpital cantonal universitaire de Genève. Le Conseil d'Etat ne fait par ailleurs valoir ni une insuffisance de physiothérapeutes dans le secteur public, ni une pléthore de praticiens dans le secteur privé qui mettrait en danger le marché du travail. Il a donc refusé l'autorisation sollicitée uniquement parce que le recourant n'était pas titulaire d'un permis d'établissement.
 
A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà constaté, sous l'angle de l'art. 31 aCst. , que l'art. 19 LEPS imposait une exigence disproportionnée aux étrangers ayant le droit de séjourner durablement en Suisse, en les obligeant d'être au bénéfice d'une autorisation d'établissement pour pratiquer la profession de physiothérapeute à titre dépendant (ATF 123 I 212 consid. 3c p. 219). En ce qui concerne les frontaliers, qui ne pourront, par définition, jamais satisfaire à l'exigence du permis d'établissement, quelle que soit leur intégration dans le système de la santé publique des cantons, la condition posée par l'art. 19 al. 1 LEPS apparaît, même du point de vue de l'art. 4 aCst. , arbitraire dans son résultat (sur cette notion, voir ATF 124 I 247 consid. 5 p. 250; 123 I 1 consid. 4a p. 5 et les arrêts cités). Il n'y a en effet aucune raison objective de refuser à un frontalier qui se trouve dans la situation du recourant l'autorisation de travailler comme physiothérapeute dépendant dans le secteur privé, alors qu'il a pu exercer sa profession à satisfaction de son employeur pendant plus de treize ans dans un hôpital public.
Sur ce point, les arguments du Conseil d'Etat au sujet de la différence de responsabilité pour les actes commis par les employés au service de l'Etat dans l'exercice de leur activité, qui sont soumis à la loi genevoise sur les établissements médicaux du 19 septembre 1980, tombent à faux lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une autorisation d'exercer sa profession à titre dépendant, pour le compte et sous la responsabilité d'un physiothérapeute autorisé à pratiquer à titre indépendant ou dans un service hospitalier spécialisé en physiothérapie (voir art. 109 LEPS). Du moment que le recourant continuera à travailler sous la responsabilité d'une personne habilitée à pratiquer, aucun motif de santé publique ne justifie le refus du Conseil d'Etat d'accorder l'autorisation sollicitée.
 
3.- a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée en tant qu'elle refuse au recourant l'autorisation de pratiquer la profession de physiothérapeute à titre dépendant dans le secteur privé.
 
b) Les intérêts financiers du canton de Genève n'étant pas en cause, il y a lieu de statuer sans frais (art. 156 al. 2 OJ). En revanche, le canton de Genève devra verser au recourant une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ).
 
Par ces motifs,
 
le Tribunal f é d é r a l,
 
1.- Admet le recours et annule la décision attaquée.
 
2.- Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
 
3.- Dit que le canton de Genève versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
 
4.- Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant et au Conseil d'Etat du canton de Genève.
 
________________
 
Lausanne, le 28 février 2000
ROC/elo
 
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
 
La Greffière,
 
 
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