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[AZA]
C 219/99 Vr
 
IV. Kammer
 
Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;
Gerichtsschreiberin Kopp Käch
 
Urteil vom 28. April 2000
 
in Sachen
 
T.________ AG, Beschwerdeführerin,
 
gegen
 
Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung, Uten-
gasse 36, Basel, Beschwerdegegnerin,
 
und
 
Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung
Basel-Stadt, Basel
 
    A.- Die T.________ AG meldete der Kantonalen
Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt am
22. Dezember 1998 wetterbedingte Arbeitsausfälle für die
Tage vom 8.-11. und 14.-18. Dezember 1998, da infolge
Schnee und Frost die Planie des eingebauten Mergelbelages
nicht habe erstellt werden können und eine Fortsetzung der
Arbeiten erst möglich sei, wenn der Mergel aufgetaut und
vollständig abgetrocknet sei. Gegen die beantragte Auszah-
lung von Schlechtwetterentschädigung erhob die kantonale
Amtsstelle am 11. Januar 1999 teilweise Einspruch mit der
Begründung, die ab 14. Dezember 1998 gemeldeten Arbeitsaus-
fälle seien nicht unmittelbar durch das Wetter verursacht
worden.
 
    B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Kanto-
nale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-
Stadt mit Entscheid vom 29. April 1999 ab.
 
    C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die
T.________ AG die Aufhebung der vorinstanzlich bestätigten
Einspruchsverfügung und die Ausrichtung der Schlechtwetter-
entschädigung für die Tage vom 14.-18. Dezember 1998.
    Während die kantonale Amtsstelle auf Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das
Staatssekretariat für Wirtschaft nicht vernehmen lassen.
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
    1.- Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in Erwerbszwei-
gen, welche der Bundesrat in die Liste gemäss Art. 65
Abs. 1 AVIV aufgenommen hat, haben Anspruch auf Schlecht-
wetterentschädigung, wenn u.a. ein anrechenbarer Arbeits-
ausfall entstanden ist (Art. 42 Abs. 1 lit. b AVIG). Der
Arbeitsausfall ist nach Art. 43 Abs. 1 AVIG dann anrechen-
bar, wenn er - nebst einer weiteren Anspruchsvoraussetzung
- ausschliesslich durch das Wetter verursacht wird (lit. a)
und die Fortführung der Arbeiten trotz genügender Schutz-
vorkehrungen technisch unmöglich oder wirtschaftlich un-
vertretbar ist oder den Arbeitnehmern nicht zugemutet wer-
den kann (lit. b). Der Arbeitsausfall ist u.a. insbesondere
dann nicht anrechenbar, wenn er nur mittelbar auf das Wet-
ter zurückzuführen ist (Kundenausfälle, Terminverzögerun-
gen; Art. 43a lit. a AVIG).
 
    2.- Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die Be-
schwerdeführerin überhaupt zu den entschädigungsberechtig-
ten Erwerbszweigen gehört.
    a) Während die kantonale Amtsstelle bei ihrer Ein-
spruchsverfügung stillschweigend vom Vorliegen eines ent-
schädigungsberechtigten Erwerbszweiges ausgegangen ist, hat
die kantonale Schiedskommission unter Hinweis auf Art. 65
Abs. 1 AVIV die Subsumtion unter den Tiefbau geprüft und
verneint. Die Beschwerdeführerin demgegenüber macht gel-
tend, sie falle unter den Zweig des Landschaftsgartenbaus.
 
    b) Nach der Rechtsprechung ist die Liste der an-
spruchsberechtigten Erwerbszweige in Art. 65 Abs. 1 AVIV
abschliessend (BGE 111 V 394 Erw. 3 und 4, bestätigt in BGE
115 V 157 Erw. 1b; ARV 1989 Nr. 2 S. 63 Erw. 1b; Thomas
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit,
Rz 451). Eine allfällige Subsumtion und daraus resultieren-
de Berechtigung zum Bezug von Schlechtwetterentschädigung
hängt nicht von der Art der einzelnen Verrichtungen, son-
dern vom Charakter des Betriebs ab, in welchem die entspre-
chende Tätigkeit erfolgt. Das Abstellen allein auf die im
Einzelfall vorgenommene Arbeit würde den mit der Verord-
nungsbestimmung gesetzten Rahmen sprengen und zu einer vom
Gesetzgeber nicht gewollten und unpraktikablen Ausweitung
des Anspruchs führen (BGE 111 V 394 Erw. 3; Nussbaumer,
a.a.O., Rz 455). Zu beachten ist, dass es dem Gesetzgeber
darum ging, zu verhindern, dass die Arbeitslosenversiche-
rung jede Art schlechtwetterbedingter Arbeitsverhinderung
entschädigen muss (BGE 111 V 397 Erw. 4c) und der Bundesrat
dementsprechend die Schlechtwetterentschädigung in der er-
wähnten Liste von Art. 65 Abs. 1 AVIV restriktiv regeln
wollte. Dabei war er gestützt auf die Delegationsnorm nach
Art. 42 Abs. 2 AVIG unter Beachtung der durch das Willkür-
verbot gesetzten Grenzen grundsätzlich frei, Erwerbszweige
von der Liste auszuschliessen, welche an sich mit guten
Gründen als listenwürdig hätten bezeichnet werden können.
Zur Frage, ob die genannte gesetzliche Delegation den aus
rechtsstaatlichen Gründen an eine Delegationsnorm zu stel-
lenden Anforderungen zu genügen vermag, hat sich das Eid-
genössische Versicherungsgericht zufolge der verfassungs-
rechtlichen Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis
(Art. 191 BV) nicht zu äussern. In Anbetracht des dem
Bundesrat eingeräumten Auswahlermessens (vgl. Imboden/
Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl.,
Bd. I, Nr. 66 S. 405) sowie des Umstandes, dass es bei der
Bestimmung der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwet-
terentschädigung vorwiegend um rechtspolitische Fragen
ging, übt das Eidgenössische Versicherungsgericht schliess-
lich auch bei der Überprüfung der Gesetz- und Verfassungs-
mässigkeit von Art. 65 Abs. 1 AVIV grundsätzlich Zurückhal-
tung (BGE 111 V 396 Erw. 4c). Unter Berücksichtigung des
klaren Willens des Gesetzgebers ist demzufolge bei der
Willkürprüfung im Einzelfall nicht nach mehr oder weniger
auffälligen Unterschieden zwischen einzelnen Erwerbszweigen
zu suchen, um die Nichterwähnung eines Erwerbszweiges in
der Liste von Art. 65 Abs. 1 AVIV zu begründen und das vom
Bundesrat bestätigte Auswahlermessen zu rechtfertigen, zu-
mal es an praktikablen Abgrenzungskriterien fehlt. Vielmehr
könnte Willkür nur bejaht werden, wenn Verhältnisse darge-
tan werden, welche den Ausschluss eines Erwerbszweiges aus
der Liste als offensichtlich ungerechtfertigte Ungleichbe-
handlung erscheinen lassen. Dies dürfte indessen bei einem
Instrument zur Eingrenzung von Leistungsansprüchen in der
Praxis lediglich ganz ausnahmsweise zutreffen (nicht ver-
öffentlichtes Urteil D. vom 19. Dezember 1997, C 225/97).
 
    c) Die Beschwerdeführerin macht bezüglich Subsumtion
unter einen anspruchsberechtigten Erwerbszweig geltend, sie
sei eine Unternehmung, welche nebst im Neubau, der Sanie-
rung und der Instandstellungen von Tennisanlagen auch im
Landschaftsgartenbau tätig sei, dies sowohl im Zusammenhang
mit der Erstellung von Tennisanlagen als auch bei reinen
Gartenarbeitsaufträgen - unabhängig von Tennisanlagen. Sie
sei Mitglied des Schweizerischen Gärtnermeisterverbandes
und unterstehe somit dem entsprechenden Gesamtarbeitsver-
trag.
    Die Vorinstanz hat die Subsumtion unter den anspruchs-
berechtigten Erwerbszweig des Tiefbaus ohne nähere Prüfung
verneint. Das von ihr beigezogene Merkblatt "Beurteilung
der Bespielbarkeit eines Platzes" der Fachkommission für
Tennisanlagen hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter. Ob
und unter welche Kategorie der Erwerbszweige mit Anspruchs-
berechtigung auf Schlechtwetterentschädigung die Beschwer-
deführerin fällt, kann aufgrund der Akten nicht entschieden
werden. Es fehlen insbesondere nähere Angaben zum Charakter
des Betriebes. Die kantonale Amtsstelle wird hinsichtlich
dieser Frage die Akten zu ergänzen und das Vorliegen eines
anspruchsberechtigten Erwerbszweiges - sei es unter der Ka-
tegorie Tiefbau oder Landschaftsgartenbau - hernach neu zu
prüfen haben.
 
    3.- Ist die Subsumtion der Beschwerdeführerin unter
einen anspruchsberechtigten Erwerbszweig zu bejahen, stellt
sich des Weiteren die Frage nach der Anrechenbarkeit des
Arbeitsausfalls. Während die Erfordernisse des Mindestar-
beitsausfalls und der ordnungsgemässen Meldung vorliegend
unbestrittenermassen erfüllt sind, ist zu prüfen, ob der
Arbeitsausfall ausschliesslich durch das Wetter verursacht
und die Fortführung der Arbeiten trotz genügender Schutz-
vorkehren technisch unmöglich oder wirtschaftlich unver-
tretbar war.
 
    a) Die kantonale Amtsstelle und die Schiedskommission
stellen sich auf den Standpunkt, dass der Arbeitsausfall ab
14.-18. Dezember 1998 nur mittelbar auf das Wetter zurück-
zuführen sei. Aus den meteorologischen Beobachtungen des
Lufthygieneamtes beider Basel, auf welche abzustellen sei,
gehe hervor, dass vom 10.-17. Dezember 1998 die Temperatu-
ren nicht mehr unter 0° gesunken seien und dass ab 13. De-
zember 1998 kein Schnee mehr gefallen sei. Demgegenüber
macht die Beschwerdeführerin geltend, ein in Sanierung
begriffener Tennisplatz werde durch Frost und Schnee ausge-
sprochen nass und "seifig". Das Betreten des Platzes in
diesem Zustand verursache massive Schäden, die nur unter
grossem Sonderaufwand eliminiert werden könnten. Aus dem-
selben Grund könne nach erfolgtem Schneefall der Platz auch
nicht vom Schnee geräumt werden. Der auftauende Schnee ge-
rate somit in die aufgehackte Mergelschicht, welche durch
die Nässe dann unbetretbar werde.
 
    b) Zentrale Anspruchsvoraussetzung in Art. 43 Abs. 1
lit. a AVIG ist das Wetter oder die Witterung. Gesetz und
Verordnung enthalten allerdings keine Umschreibung dieses
Begriffs. Darunter zu verstehen sind insbesondere Regen,
Schnee, Hagel, Kälte, Hitze, Wind, Nässe und Trockenheit,
wobei der Einfluss der Witterung so stark sein muss, dass
die Arbeit trotz genügender Schutzvorkehrungen aus techni-
schen, wirtschaftlichen oder in der Person des Arbeitneh-
mers liegenden Gründen nicht mehr fortgeführt werden kann
(vgl. Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG; Nussbaumer, a.a.O.,
Rz 461).
    Auslegungsbedürftig ist sodann der in Art. 43a lit. a
AVIG verwendete Begriff des "nur mittelbar auf das Wetter
zurückzuführenden Arbeitsausfalls (Kundenausfälle, Termin-
verzögerungen) " ("perte de travail imputable qu'indirecte-
ment aux conditions météorologiques [perte de clientèle,
retard dans l'exécution des travaux]"; "perdita di lavoro
riconducibile soltanto indirettamente alle condizioni me-
teorologiche [perdita di clienti, ritardo nei termini]").
Gemäss Lehre und Rechtsprechung (BGE 124 V 241 Erw. 3;
Nussbaumer, a.a.O., Rz 468) stehen unter dem Blickwinkel
der systematischen Abgrenzungsfunktion von der Kurzar-
beitsentschädigung zwei verschiedene Arten von nur mittel-
bar wetterbedingten und somit nicht anrechenbaren Arbeits-
ausfällen im Vordergrund:
    Zum einen geht es hier um diejenigen Fälle, bei denen
wegen ungünstiger Wetterverhältnisse die Nachfrage nach
einer angebotenen Dienstleistung oder einem zum Verkauf
stehenden Produkt beeinträchtigt wird, was der Gesetzgeber
mit dem Begriff "Kundenausfälle" ("perte de clientèle",
"perdita di clienti") umschrieben hat. Als Beispiele an-
zuführen sind etwa ein schneearmer Winter, welcher in Win-
tersportgebieten mannigfache Arbeitsausfälle verursacht,
oder verregnete Frühlings- und Sommermonate, die den Ver-
treiberinnen und Vertreibern von Gartenmöbeln entsprechende
Arbeitsausfälle bescheren.
    Zum andern umfasst die streitige Nichtanrechenbar-
keitsregelung auch Arbeitsausfälle, welche auf eine durch
Wettereinflüsse bewirkte zeitliche Verzögerung ins Auge
gefasster Arbeitsvorgänge zurückgehen. Der diesbezüglich in
der deutschen Fassung von Art. 43a lit. a AVIG verwendete
Begriff der "Terminverzögerungen" erweist sich - ebenso wie
derjenige der italienischen Version ("ritardo nei termi-
ni") - insofern als missverständlich, als er zunächst an
einen Termin im technischen Sinn denken lässt. Der in der
französischen Fassung verwendete Begriff "retard dans
l'exécution des travaux" bringt demgegenüber weit besser
zum Ausdruck, dass es in diesem Zusammenhang um bei der
Ausführung einer geplanten Arbeit eingetretene Verzögerun-
gen geht, die ihrerseits unmittelbar auf meteorologische
Einflüsse zurückzuführen sind, während der Arbeitsvorgang
als solcher keiner Beeinträchtigung durch das Wetter unter-
liegt. Als Beispiel bietet sich hier der Fall eines Konfi-
türeherstellers an, in dessen Fabrikationsbetrieb es zu
Arbeitsausfällen kommt, weil die Lieferung der zu verar-
beitenden Früchte zufolge eines wetterbedingten Rückstandes
bei deren Ernte auf sich warten lässt. Ferner ist etwa an
die Ausfälle zu denken, welche einem Malerbetrieb dadurch
entstehen, dass der geplante Anstrich von Zwischenwänden im
Innern eines Neubaus noch nicht in Angriff genommen werden
kann, weil diese Wände wegen wetterbedingter Bauverzögerun-
gen noch gar nicht erstellt wurden (BGE 124 V 241 Erw. 3).
 
    c) Die Schlussfolgerung von Verwaltung und Vorinstanz,
wonach keine direkte Folge von Wettereinflüssen vorliege,
weil in der Zeit vom 10.-17. Dezember 1998 die Temperaturen
nicht unter 0° gesunken seien, und ab dem 13. Dezember 1998
kein Schnee gefallen sei, basiert somit auf einer unzutref-
fenden Gesetzesauslegung. Dass Nässe für das Betreten eines
Mergelplatzes heikel ist, geht bereits aus dem erwähnten
Merkblatt der Fachkommission für Tennisanlagen hervor. Ent-
scheidend ist im vorliegenden Fall somit, ob die Planiear-
beiten nach dem Einbau des Mergelbelages - wie die Be-
schwerdeführerin geltend macht - wegen zu grosser Nässe in-
folge Schnee und Frost nicht durchgeführt werden konnten.
Ist dies - allenfalls nach weiteren Abklärungen - zu beja-
hen, liegt ein ausschliesslich durch das Wetter verursach-
ter anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 43
Abs. 1 lit. a AVIG vor.
 
    4.- Die weitere Anspruchsvoraussetzung, wonach die
Fortführung der Arbeiten trotz genügender Schutzvorkehrun-
gen u.a. technisch unmöglich oder wirtschaftlich unvertret-
bar sein muss, ist aufgrund der vorliegenden Akten als er-
füllt zu betrachten. Eine gegenteilige Auffassung wird denn
auch von keiner Seite geäussert.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-
    schwerde werden der Entscheid der Kantonalen Schieds-
    kommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt
    vom 29. April 1999 und die Verfügung der Kantonalen
    Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung vom 11. Januar
    1999 aufgehoben, und es wird die Sache an die kantona-
    le Amtsstelle zurückgewiesen, damit sie, nach erfolg-
    ter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den An-
    spruch auf Schlechtwetterentschädigung neu verfüge.
 
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
 
III.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen
    Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Ba-
    sel-Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe
    und Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für
    Wirtschaft zugestellt.
 
 
Luzern, 28. April 2000
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
 
Die Gerichtsschreiberin:
 
 
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