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[AZA 0/4]
7B.198/2000
126 III 481
 
83. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et
des faillites du 28 septembre 2000 dans la cause M.
(recours LP)
Poursuite en réalisation de gage immobilier; procédure
applicable en cas d'immobilisation des loyers et de
contestation à la fois de la créance ou du droit de gage et
du droit de gage sur les loyers (art. 153a LP et 93 ORFI).
En application de la jurisprudence établie sous l'empirede l'ancien droit (ATF 71 III 52), mais toujoursd'actualité, le créancier gagiste n'a pas à intentersimultanément à sa requête de mainlevée d'opposition unprocès pour faire constater son droit de gage sur lesloyers; il peut attendre qu'il soit statué définitivementsur la requête de mainlevée pour introduire, dans le délaide 10 jours à impartir par l'office des poursuites, l'action ordinaire tendant à la constatation de son droitde gage sur les loyers (consid. 1).
Betreibung auf Grundpfandverwertung; anwendbaresVerfahren im Falle einer Mietzinssperre, wenn zugleich dieForderung oder das Pfandrecht und das Pfandrecht an denMietzinsen bestritten werden (Art. 153a SchKG und 93 VZG).
In Anwendung der unter dem alten Recht herrschenden, aberimmer noch gültigen Rechtsprechung (BGE 71 III 52) muss derPfandgläubiger nicht gleichzeitig mit seinem Begehren umBeseitigung des Rechtsvorschlags einen Prozess aufFeststellung seines Pfandrechts an den Mietzinsen in dieWege leiten; er kann zuwarten, bis das Rechtsöffnungsgesuchdefinitiv entschieden ist, und innert der vomBetreibungsamt anzusetzenden Frist von 10 Tagen dieordentliche Klage auf Feststellung seines Pfandrechts anden Mietzinsen einleiten (E. 1).
Esecuzione in via di realizzazione del pegnoimmobiliare; procedura applicabile durante il divieto dipagare le pigioni al terzo proprietario del pegno o aldebitore nel caso di contestazione sia del credito o deldiritto di pegno sia del diritto di pegno sulle pigioni(art. 153a LEF e 93 RFF).
In applicazione della giurisprudenza vigente nel dirittoanteriore (DTF 71 III 52), ma tuttora valida, il creditorepignoratizio non è obbligato ad introdurre, simultaneamenteall'istanza di rigetto dell'opposizione, un'azione tendenteall'accertamento del suo diritto di peno sulle pigioni; egli può aspettare l'esito definitivo della procedura dirigetto dell'opposizione per inoltrare, nel termine di 10giorni impartito dall'ufficio esecuzioni, l'azioneordinaria tendente al riconoscimento del suo diritto dipegno sulle pigioni (consid. 1).
Le 21 mars 2000, X. SA a introduit contre M. unepoursuite en réalisation de gage portant sur un immeublepropriété du débiteur. Elle a expressément demandé lagérance légale de l'immeuble. Le débiteur a fait oppositionà la poursuite et signalé à l'office des poursuites que lesloyers n'étaient pas compris dans le gage.
Par avis du 9 mai 2000, l'office a informé la créancièrede l'opposition du débiteur au commandement de payer et desa contestation concernant la mesure prise à l'égard desloyers, et lui a fixé un délai de 10 jours pour soit ouvriraction en reconnaissance de dette ou en constatation de sondroit de gage, soit demander la mainlevée de l'oppositionet, si la mainlevée était refusée, intenter devant lestribunaux ordinaires, dans les 10 jours suivant lanotification de la décision de refus de mainlevée, uneaction en constatation de la créance ou du droit de gage(art. 153a LP et 93 al. 1 de l'Ordonnance du Tribunalfédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée desimmeubles [ORFI; RS 281. 42]). L'avis précisait en outre quesi la contestation n'avait trait qu'à la mesure prise àl'égard des loyers, la procédure de mainlevée d'oppositionn'était pas applicable et quela créancière devait alors ouvrir directement action enconstatation du droit de gage contesté sur les loyers (art. 93 al. 2 ORFI). La créancière a requis la mainlevée del'opposition le 15 mai 2000.
Le 25 mai 2000, le débiteur a sollicité de l'office lalevée immédiate de la gérance légale et la restitution desloyers encaissés jusque-là, au motif qu'aucune action enreconnaissance du droit de gage contesté sur les loyersn'avait été introduite dans le délai de 10 jours prévu parl'art. 93 al. 2 ORFI. L'office a refusé de lever la gérancelégale, car la créancière avait agi dans le délai impartipour demander la mainlevée d'opposition; une fois lamainlevée accordée et cette décision devenue définitive, illui impartirait un autre délai pour agir en constatation dudroit de gage contesté sur les loyers. Cette décision a étéconfirmée, sur plainte, par l'Autorité de surveillance desoffices de poursuites et de faillites du canton de Genève, puis sur recours, par le Tribunal fédéral.
 
Extrait des considérants:
1.- a) L'autorité cantonale de surveillance, après avoirdûment rappelé le contenu des dispositions légales etréglementaires applicables à la procédure de réalisationd'immeubles loués ou affermés (art. 152 al. 2 et 153a LP,art. 91 ss ORFI, avec les références à GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour detteset la faillite, Lausanne 1999, n. 8 ss ad art. 153a), ajugé que l'office avait procédé régulièrement en l'espèce, au regard des dispositions en question et de lajurisprudence du Tribunal fédéral traitant de la procédureapplicable en cas d'immobilisation des loyers et decontestation du droit de gage sur ceux-ci (ATF 71 III 52ss).
Le recourant reproche en substance à l'autorité cantonaled'avoir méconnu que la procédure de l'art. 93 al. 2 ORFI enreconnaissance du droit de gage contesté sur les loyers etfermages est une procédure autonome, "totalementindépendante des procédures en mainlevée et en constatationde la créance ou du droit de gage". En présence d'une tellecontestation, le poursuivant devrait saisir le tribunalcompétent d'une action en reconnaissance du droit de gagecontesté sur les loyers et fermages dans le délaipéremptoire de 10 jours de l'art. 93 al. 2 ORFI, à défautde quoi la gérance légale devrait être levée et les loyersou fermages déjà encaissés devraient être restitués aubailleur (art. 93 al. 3 ORFI). C'est ce qu'il y aurait eulieu de faire en l'espèce, la créancière n'ayant pasintroduit en temps utile d'action en reconnaissance dudroit de gage contesté surles loyers et fermages de l'immeuble en cause. Le mode deprocéder retenu par l'autorité cantonale serait ainsi encontradiction non seulement avec la lettre de laréglementation en vigueur, mais encore avec l'objectif dulégislateur de voir trancher au plus vite la contestationrelative à la gérance légale, mesure conservatoire urgentesusceptible de porter préjudice au propriétaire. Lerecourant soutient à cet égard que la jurisprudenceinvoquée par l'autorité cantonale de surveillance (ATF 71III 52), rendue sous l'empire de l'ancien droit, estincompatible avec le droit fédéral en vigueur et, de plus, étrangère au cas à juger en l'espèce.
b) L'art. 93 ORFI à propos duquel la jurisprudence enquestion a été rendue n'a pas subi de modificationsubstantielle lors de la révision de l'ORI [ORFI] du 5 juin1996 (cf. EDWIN WEYERMANN, Die Verordnungen desBundesgerichts zum SchKG in ihrer geänderten Fassung, in:
PJA 1996, p. 1374). Son contenu, dans la mesure où ilrelevait de la loi, a d'ailleurs été repris dans ladisposition nouvelle de l'art. 153a LP (Message concernantla révision de la LP, du 8 mai 1991, p. 124; GILLIÉRON, op.
cit. , n. 3 ad art. 153a). Le droit déterminant est doncdemeuré fondamentalement le même.
A part un auteur qui estime compliquée la procédurepréconisée par la jurisprudence du fait qu'elle exclut lapossibilité de contester l'immobilisation des loyers par lavoie de l'opposition (CLAUS SCHELLENBERG, DieRechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung aufPfandverwertung, thèse Zurich 1968, p. 117), on ne trouvepersonne en doctrine pour critiquer cette procéduredécoulant de l'art. 93 ORFI et concrétisée dans leformulaire ORFI 8 (cf. notamment E. BRAND, Poursuite enréalisation de gage, FJS 991, ch. I.2.c; FAVRE, Droit despoursuites, 3e éd., p. 252 s.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 34 n. 33;JAEGER/WALDER/KULL/KLOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997, n. 1 ssad art. 153a; GILLIÉRON, op. cit. , n. 35 ad art. 152; MARCBERNHEIM/PHILIPP KÄNZIG, in: Kommentar zum Bundesgesetzüber Schuldbetreibung und Konkurs, n. 11 s. ad art. 153a).
Il y a ainsi quasi-unanimité en la matière.
Ladite jurisprudence a en outre le mérite de biendistinguer entre, d'une part, le cas - non réalisé enl'espèce - où le débiteur se borne à contester que lesloyers soient compris dans le gage, le créancier devantalors impérativement ouvrir action dans les 10 jours aurisque sinon d'encourir immédiatement les conséquencesprévues par l'art. 93 al. 3 ORFI, et d'autre part le cas oùla contestation du débiteur se rapporte également à lacréance et au droit de gage: dans cetteseconde hypothèse, réalisée ici, le créancier doit, dans lemême délai, ou bien ouvrir action en reconnaissance dedette et en constatation du droit de gage, ou biencommencer par requérir la mainlevée de l'opposition et, encas de rejet de cette requête, intenter dans un nouveaudélai de 10 jours l'action en constatation de la créance oudu droit de gage. Il sied de préciser à cet égard que lasommation d'intenter action en constatation du droit degage comporte aussi sommation d'intenter action enreconnaissance du droit de gage sur les loyers (ATF 71 III52 consid. 3 p. 57 s.): la contestation qui a trait à lamesure prise à l'égard des loyers ou fermages est en effetrelative à l'étendue du gage dans la mesure où il comprendles loyers ou fermages à teneur de l'art. 806 CC(GILLIÉRON, op. cit. , n. 13 ad art. 153a). Si au contrairela mainlevée de l'opposition est accordée, l'office doit, en vertu de l'art. 93 al. 2 ORFI, impartir au créancier unnouveau délai de 10 jours pour ouvrir action enreconnaissance du droit de gage sur les loyers (arrêtprécité, p. 58).
c) Il résulte de ce qui précède que, contrairement à cequ'affirme le recourant, la jurisprudence de l'ATF 71 III52 est parfaitement compatible avec le droit fédéral envigueur et n'est pas du tout étrangère à la présenteespèce. En application de cette jurisprudence, l'autoritécantonale a retenu à bon droit que la créancière gagisten'avait pas à intenter simultanément à sa requête demainlevée d'opposition un procès ordinaire pour faireconstater son droit de gage sur les loyers, mais qu'ellepouvait attendre qu'il soit statué définitivement sur larequête de mainlevée pour introduire, dans le délai de 10jours à impartir par l'office, l'action ordinaire tendant àla constatation de son droit de gage sur les loyers.
Lausanne, le 28 septembre 2000
 
 
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