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2A.312/2000
[AZA 0/2]
 
IIe COUR DE DROIT PUBLIC
***********************************************
 
28 novembre 2000
 
Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger, président,
Betschart et Yersin. Greffière: Mme Rochat.
 
___________
 
Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
O.________, représentée par Me Géraldine Gianadda, avocate à Martigny,
 
contre
l'arrêt rendu le 26 mai 2000 par le Tribunal cantonal du canton du Valais (Cour de droit public), dans la cause qui oppose la recourante au Conseil d'Etat du canton du Valais et au Service cantonal valaisan de l'état civil et des étrangers;
(art. 7 al. 1 LSEE: autorisation de séjour; abus de droit)
 
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants :
 
A.- Née le 29 mars 1939, O.________, ressortissante bulgare, est entrée en Suisse le 9 novembre 1997, au bénéfice d'un visa touristique pour rendre visite à sa fille. Le 1er avril 1998, elle a épousé un ressortissant suisse, H.________, né le 30 août 1928, et a obtenu une autorisation de séjour en raison de ce mariage.
 
Le 14 janvier 1999, alors que son époux avait déjà déménagé et résilié le bail de l'appartement de Martigny, O.________ a quitté le domicile conjugal et est allée s'installer à Riddes, où elle travaillait depuis juillet 1998. Une convention de mesures protectrices de l'union conjugale a été homologuée par l'autorité civile compétente, le 14 avril 1999.
 
Par décision du 17 août 1999, le Service de l'Etat civil et des étrangers a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de O.________. Le recours de l'intéressée auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais a ensuite été rejeté, le 12 janvier 2000.
 
B.- Statuant en dernière instance cantonale sur le recours de O.________ contre cette décision, le Tribunal cantonal l'a rejeté, par arrêt du 26 mai 2000. Il a retenu en bref que les époux, déçus de leur mariage, s'accusaient mutuellement de la responsabilité de leur désunion. Bien que la recourante entendait s'opposer à l'action en divorce ouverte par son mari le 14 septembre 1999, elle n'avait rien entrepris pour favoriser la reprise de la vie commune et commettait un abus de droit en se prévalant d'un mariage qui n'existait plus que formellement, en vue d'obtenir la prolongation de son autorisation de séjour.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, O.________ conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal du 26 mai 2000, la cause étant renvoyée à cette instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle requiert également que l'effet suspensif soit attribué à son recours et présente une demande d'assistance judiciaire.
 
Le 17 juillet 2000, la mandataire de la recourante a encore produit une copie de l'exploit du 10 juillet 2000, selon lequel H.________ déclare retirer sa demande en divorce, compte tenu des nouvelles dispositions du code civil en la matière.
 
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer et le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours. Au terme de ses observations, le Département fédéral de justice et police propose aussi de rejeter le recours.
 
D.- Par ordonnance présidentielle du 23 août 2000, l'effet suspensif a été attribué au recours.
 
Considérant en droit :
 
1.- Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe. Est en revanche un problème de fond la question de savoir si l'époux étranger a droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour ou si celle-ci doit lui être refusée en vertu des exceptions ou restrictions qui découlent de l'art. 7 al. 2 LSEE et de l'abus de droit (ATF 120 Ib 6 consid. 1 p. 8; 119 Ib 417 consid. 2c p. 419; 118 Ib 145 consid. 3d p. 151).
 
En l'espèce, l'existence formelle d'un mariage entre la recourante et H.________, ressortissant suisse, est établie.
Le recours est donc recevable au regard de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ.
 
2.- a) Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ (art. 104 lettre a OJ), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (art. 104 lettre b OJ). Lorsqu'un recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est cependant lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). Aussi la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est-elle très restreinte (ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99; 114 Ib 27 consid. 8b p. 33; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berne 1983, 2e éd., p. 286/287). Selon la jurisprudence, seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99; 118 II 243 consid. 3b p. 246; 107 Ib 167 consid. 1b p. 169; 106 Ib 77 consid. 2a p. 79).
 
b) Dans le cas particulier, la recourante ne se plaint pas d'une violation de règles essentielles de procédure en relation avec les diverses mesures d'instruction requises devant le Tribunal cantonal; elle n'avait d'ailleurs pas non plus réagi à l'avis du 16 mars 2000, annonçant que l'échange d'écritures devant cette instance était clos. Quant au fait nouveau qu'elle allègue en produisant l'acte par lequel son mari a retiré son action en divorce, il n'y a pas lieu d'en tenir compte au regard de l'art. 105 al. 2 OJ. Il faut ainsi constater qu'au vu du dossier qui était à sa disposition, le Tribunal cantonal n'a pas retenu des faits manifestement inexacts. Au demeurant, cet acte du 10 juillet 2000 ne signifie nullement que le mari a l'intention de reprendre la vie commune. Il ressort en effet clairement de la correspondance de sa mandataire des 20 juin, 4 et 11 juillet 2000, que l'intéressé n'a pas renoncé au divorce, mais qu'il n'est pas en mesure financièrement de poursuivre une procédure contentieuse et se voit donc contraint d'attendre le délai de quatre ans de séparation prévu par l'art. 114 CC pour divorcer.
 
3.- a) Le Tribunal fédéral a affirmé à plusieurs reprises que le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit, même en l'absence d'un mariage fictif au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE. L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et ne peut notamment pas être déduite du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, dès lors que le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de cette condition (ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101 et consid. 4a p. 103). On ne saurait ainsi reprocher à des époux de vivre séparés et dene pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104 et les références citées).
 
b) En l'espèce, après avoir vécu environ une année ensemble, les conjoints se sont séparés au mois de janvier 1999 et n'ont pas tenté de reprendre la vie commune depuis lors. Ils ne se sont pas non plus rencontrés en dehors de l'audience de conciliation du 14 avril 1999. Au vu des déclarations adressées par H.________ au Service de l'état civil et des étrangers le 25 juillet 2000, tout laisse au contraire supposer que l'union conjugale est définitivement rompue. Il n'en va pas différemment du côté de la recourante, dont les tentatives de réconciliation apparaissent directement liées au refus de la prolongation de son autorisation de séjour. A cet égard, les lettres qu'elle adressait à son époux en juillet 1999 révèlent plutôt que leurs relations se sont assez rapidement détériorées après leur mariage.
 
Dans ces conditions, le Tribunal cantonal pouvait admettre, sans violer le droit fédéral, ni abuser de son pouvoir d'appréciation, que la recourante se prévalait abusivement de son mariage pour obtenir le renouvellement de autorisation de séjour.
 
4.- Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Quant à la demande d'assistance judiciaire présentée par la recourante, elle doit être également rejetée, car les conclusions de son recours étaient manifestement dépourvues de toutes chances de succès (art. 152 al. 1 OJ). Il s'ensuit que quela recourante devra supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ).
 
Par ces motifs,
 
le Tribunal fédéral,
 
vu l'art. 36a OJ:
 
1.- Rejette le recours.
2.- Rejette la demande d'assistance judiciaire.
 
3.- Met à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 1'000 fr.
 
4.- Communique le présent arrêt en copie à la mandataire de la recourante, au Conseil d'Etat, au Service cantonal de l'état civil et des étrangers et au Tribunal cantonal du canton du Valais (Cour de droit public), ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers.
 
___________
Lausanne, le 28 novembre 2000 ROC/mnv
 
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
 
La Greffière,
 
 
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