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[AZA 0]
5C.190/1999/bnm
 
II. Z I V I L A B T E I L U N G *******************************
 
29. Februar 2000
 
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichter Weyermann, Bundesrichter Bianchi,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichterin Nordmann und Gerichtsschreiber Mazan.
 
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In Sachen
 
M. A.-O.________, Klägerin, vertreten durch Advokat Stefan Schmid, Dufourstrasse 5, 4052 Basel,
 
gegen
 
L.S.________, Beklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Hess, Bahnhofstrasse 15, Postfach 459, 6210 Sursee,
 
betreffend
Erbteilung, hat sich ergeben:
 
A.-Am 24. Oktober 1987 verstarb der 1895 geborene H.S.________. Als gesetzliche Erben hinterliess er seinen Sohn L.S.________ und seine Enkelin M. A.-O.________, welche das einzige Kind der 1985 vorverstorbenen Tochter C.O.-S.________ ist. In seinem Testament vom 30. Juli 1987 hatte der Erblasser M. A.-O.________ auf den Pflichtteil gesetzt sowie u.a. verfügt, dass die zu Lebzeiten seinen Kindern gemachten Schenkung nicht der Ausgleichung unterlägen. Am 13. Februar 1989 erhob M. A.-O.________ gegen L.S.________ Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage und beantragte unter anderem, dass das Testament vom 30. Juli 1987 ungültig, eventuell teilweise ungültig zu erklären sei; die Zuwendungen und Veräusserungen des Erblassers an L.S.________ sowie allfällige weitere Dispositionen zu ihrem Nachteil seien herabzusetzen und insoweit aufzuheben, als sie ihren Pflichtteil verletzten. L.S.________ beantragte, die Klagebegehren abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei, und verlangte die Teilung der Erbschaft.
 
B.-Mit Urteil vom 16. Januar 1998 bezifferte das Amtsgericht Luzern-Stadt den Nachlass auf Fr. 23'531'673. -- und setzte den M. A.-O.________ zustehenden Pflichtteil von 3/8 auf Fr. 8'824'377. 40 fest; da diese bereits Fr. 6'696'570. -- bezogen habe, seien ihr aus dem Nachlassvermögen noch Fr. 2'127'807. 40 auszubezahlen. Gegen dieses Urteil erhob M. A.-O._________ Berufung ans Obergericht des Kantons Luzern und beantragte unter anderem, dass ihr aus dem Nachlass - nach der Abschlagszahlung von Fr. 6'696'570. -- - der Betrag von Fr. 4'830'025. -- auszubezahlen sei. In seinem Urteil vom 10. Juni 1999 setzte das Obergericht des Kantons Luzern das Nachlassvermögen neu auf Fr. 25'663'005. 25 fest und bezifferte den pflichtteilsgeschützten Anspruch auf Fr. 9'623'627. --; unter Berücksichtigung der erwähnten Abschlagszahlung sei M. A.-O.________ aus dem Nachlassvermögen Fr. 2'927'057. -- auszubezahlen.
 
C.-Mit Berufung vom 19. August 1999 beantragt M. A.-O.________ dem Bundesgericht im Wesentlichen, ihr aus dem Nachlassvermögen unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen im Betrag von Fr. 6'696'570. -- den Betrag von Fr. 4'864'826. 85 auszubezahlen; im Übrigen sei das Nachlassvermögen entsprechend dem Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 10. Juni 1999 zwischen den Parteien zu teilen. Im Fall der Gutheissung der Anfechtung der vom Erblasser getätigten Grundstückverkäufe sei die Sache zur Vornahme der Teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
 
L.S.________ beantragt die Abweisung der Berufung.
 
Das Obergericht des Kantons Luzern hat keine Stellungnahme zur Berufung eingereicht.
 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
 
1.-Die Klägerin macht geltend, dass ihr zufolge Ausgleichung bzw. Herabsetzung lebzeitiger Verfügungen des Erblassers zugunsten des Beklagten nicht bloss Fr. 2'927'057. --, sondern Fr. 4'864'826. 85 zustehe. Die Differenz von Fr. 1'937'769. 85 ergebe sich daraus, dass der Erblasser dem Beklagten am 22. April 1987 eine Reihe von Grundstücken massiv unter deren wirklichemWertverkaufthabe. DerVerkaufspreisfürdieGrundstückeseidamalsaufFr. 6'930'815. --bzw. nachAbzugderlatentenGrundstückgewinnsteuervon Fr. 1'293'642. -- auf Fr. 5'637'173. -- festgesetzt worden. Das im kantonalen Verfahren eingeholte Gutachten habe ergeben, dass der wirkliche Wert der Grundstücke im Verkaufszeitpunkt Fr. 9'676'770. -- betragen habe. Die Rechtsgeschäfte seien daher der Ausgleichung, eventuell der Herabsetzung unterworfen und die Differenz von Fr. 2'745'955. -- rechnerisch zum Nachlass hinzuzufügen, wovon 3/8, d.h. Fr. 1'029'733. 10 auf die Klägerin entfielen. Hinzu kämen 3/8 an Verzugszinsen von 5% auf dem Differenzbetrag von Fr. 2'745'955. -- seit dem 22. April 1987, was zusätzlich Fr. 665'478. 85 entspreche. Der Ausgleichung, eventuell der Herabsetzung unterliege schliesslich die vollumfängliche Übernahme der latenten Grundstückgewinnsteuer von Fr. 1'293'642. - durch den Erblasser; da bei einer Erbteilung latente Steuerlasten nur zu 50% hätten berücksichtigt werden dürfen, rechtfertige es sich, die vom Erblasser vollumfänglich übernommenen Grundstückgewinnsteuern zur Hälfte beim Nachlass aufzurechnen, wovon ihr 3/8 bzw. Fr. 242'557. 90 zustehe. Falls die Ausgleichungspflicht bzw. der Herabsetzungsanspruch verneint werden sollte, stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, dass sie die Grundstückverkäufe an den Beklagten zufolge Grundlagenirrtums des Erblassers anfechten könne, so dass diese Rechtsgeschäfte zumindest rechnerisch rückabzuwickeln seien.
 
2.-Nach Art. 626 Abs. 2 ZGB untersteht grundsätzlich der Ausgleichungspflicht, was der Erblasser seinen Nachkommen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zugewendet hat; von der Ausgleichung kann der Erblasser die Erben ausdrücklich dispensieren.
 
a) Das Obergericht hat eine Ausgleichung der lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers an den Beklagten sinngemäss mit der Begründung abgelehnt, dass der Erblasser den Beklagten ausdrücklich von der Pflicht zur Ausgleichung befreit habe; die Klägerin habe im kantonalen Appellationsverfahren selbst die Meinung vertreten, dass angesichts des Ausgleichungsdispenses die gesetzliche Pflicht zur Ausgleichung lebzeitiger unentgeltlicher Zuwendungen des Erblassers zwischen den Parteien nicht greifen könne. In der eidgenössischen Berufung stellt sich die Klägerin nun auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz verbindlich festgestellt habe, dass sich der Erblasser und der Beklagte in Bezug auf die umstrittenen Grundstückgeschäfte des Missverhältnisses der Leistungen nicht bewusst gewesen seien, da die Kaufpreise nach Massgabe der Schätzung eines von den Parteien damals beigezogenen Experten festgesetzt worden seien. Ohne das Vorliegen eines Zuwendungswillens könne sich der vom Erblasser angeordnete Ausgleichungsdispens aber von Vornherein nicht auf das umstrittene Rechtsgeschäft beziehen.
 
b) Dieser Einwand ist unbegründet. Der Erblasser ordnete einen Ausgleichungsdispens an, indem er verfügte, "dass die zahlreichen Schenkungen, die ich zu Lebzeiten meinen beiden Nachkommen gemacht habe, nicht der Ausgleichspflicht unterliegen Art. 626 Abs. 2 ZGB". Der Ausgleichungsdispens bezieht sich somit nicht auf bestimmte, sondern auf "die zahlreichen Schenkungen". Der Dispens ist allgemein gehalten und kann nicht anders verstanden werden, als dass der Erblasser, was auch immer auf Grund der dispositiven Gesetzesbestimmung von Art. 626 Abs. 2 ZGB der Ausgleichung unterliegen würde, von dieser auszunehmen sei. Es ist nicht ausgeschlossen, einen Ausgleichungsdispens auch "auf Vorschuss" für den Fall des Bestehens einer Ausgleichungspflicht anzuordnen.
 
3.-Da eine Ausgleichung zufolge des vom Erblasser angeordneten Ausgleichungsdispenses nicht in Frage kommt, ist im Folgenden zu prüfen, wie es sich mit der Herabsetzung verhält.
 
a) Nach Art. 527 Ziff. 1 ZGB unterliegen die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung der Herabsetzung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind. Gemäss dieser Bestimmung sind jene Zuwendungen herabzusetzen, die ihrer Natur nach gemäss Art. 626 Abs. 2 ZGB der Ausgleichung unterständen, ihr aber durch eine Verfügung des Erblassers entzogen worden sind (BGE 98 II 352 E. 3a S. 356 m.w.H.). Nach der Rechtsprechung setzt die Ausgleichung bzw. Herabsetzung in objektiver Hinsicht voraus, dass eine unentgeltliche Zuwendung vorliegt, und in subjektiver Hinsicht, dass der Erblasser einen Zuwendungswillen (animus donandi) hat; die Parteien müssen z.B. bei einer gemischten Schenkung eine unentgeltliche Zuwendung in dem Sinn beabsichtigten, dass sie den Preis bewusst unter dem wahren Wert des Kaufgegenstandes angesetzt haben, um die Differenz dem Käufer unentgeltlich zukommen zu lassen (BGE 98 II 352 E. 3b S. 357 f. m.w.H.; vgl. auch BGE 116 II 667 E. 3b/aa S. 674). Gestützt auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgehalten, dass die Differenz zwischen dem Gesamtverkaufspreis und der Schatzung des kantonalen Schatzungsamtes unter Berücksichtigung der latenten Grundstückgewinnsteuern 28% und ohne deren Berücksichtigung 40% betragen habe, weshalb in objektiver Hinsicht von einer gemischten Schenkung auszugehen sei. In subjektiver Hinsicht verneinte das Obergericht hingegen, dass die Vertragsparteien die objektiv zu tiefen Grundstücksverkaufspreise "hätten erkennen können bzw. erkannt haben".
 
b) Die Klägerin kritisiert diese Rechtsprechung, die das Obergericht seiner Beurteilung zu Grunde gelegt hat. Sie macht geltend, dass die Ausgleichung bzw. Herabsetzung ausschliesslich vom Vorliegen des objektiven Elementes des groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung abhänge. Ob zusätzlich dazu in subjektiver Hinsicht eine Zuwendungsabsicht vorliege, sei irrelevant.
aa) Das Bundesgericht hat in seiner älteren Rechtsprechung zunächst die Frage aufgeworfen, aber offen gelassen, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen zugunsten desselben für die Annahme einer herabsetzbaren und ausgleichungspflichtigen Zuwendung im Sinn von Art. 626 ZGB genüge, auch wenn das Missverhältnis beim Geschäftsabschluss nicht erkannt worden sei (BGE 77 II 36 S. 40). Später erwog es dann aber, dass eine (teilweise) unentgeltliche Zuwendung bzw. gemischte Schenkung nur vorliege, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vom Erblasser tatsächlich erkannt worden sei; blosse Erkennbarkeit genüge nicht (BGE 98 II 352 E. 3b S. 358; bestätigt in BGE 116 II 667 E. 3b/aa, wobei das subjektive Element des Bewusstseins des Missverhältnisses in diesem Fall nicht umstritten war). In seiner neusten Rechtsprechung ist das Bundesgericht von seiner Praxis nicht abgerückt; zwar wurde nur das objektive Element des Vorliegens einer unentgeltlichen Zuwendung, nicht aber das subjektive Element des Vorliegens einer Zuwendungsabsicht erwähnt, doch bestand dazu auch keine Veranlassung, da die Frage des Vorliegens einer Zuwendungsabsicht nicht umstritten war (BGE 120 II 417 ff.). Insbesondere deutete das Bundesgericht dadurch, dass es das subjektive Element nicht erwähnte, keineswegs an, dass es sich von dieser Voraussetzung distanziert. Ein Verzicht auf dieses Element, wie es die Klägerin verlangt, stand im Übrigen nie zur Diskussion - auch nicht im Rahmen des "obiter dictum" in BGE 77 II 36. In der Literatur wird denn auch praktisch einhellig verlangt, dass nebst der objektiven Voraussetzung des Vorliegens einer unentgeltlichen Zuwendung auch das subjektive Element das Vorliegens einer Zuwendungsabsicht gegeben sein müsse. Die Kontroverse dreht sich nicht um die Frage, ob an einer subjektiven Voraussetzung überhaupt festzuhalten sei, sondern darum, ob von einer ausgleichungspflichtigen Zuwendung bereits dann auszugehen ist, wenn der Wertunterschied für die Parteien erkennbar war, oder erst dann, wenn sich die Parteien des Wertunterschiedes zwischen Leistung und Gegenleistung auch tatsächlich bewusst waren (vgl. die Übersicht bei Paul Eitel, Die Berücksichtigung lebzeitiger Zuwendungen im Erbrecht, Bern 1998, S. 173 mit den Hinweisen in Fn. 164 und 166).
 
bb) Es ist einzuräumen, dass die Ausgleichung die Gleichbehandlung und die Herabsetzung den Pflichtteilsschutz der Erben bezwecken und beide Zweckbestimmungen grundsätzlich ungeachtet des subjektiven Willens des Erblassers gewährleistet sein müssen. Dennoch besteht kein Anlass, das Erfordernis des Vorliegens einer Zuwendungsabsicht als subjektive Komponente fallen zu lassen. Wenn nur das objektive Element der Zuwendung massgebend wäre, müssten streng genommen auch Kleinzuwendungen, welche das Mass von üblichen Gelegenheitsgeschenken gemäss Art. 632 ZGB übersteigen, der Ausgleichung und ggf. der Herabsetzung unterliegen, was zu kleinlichen und unergiebigen Auseinandersetzungen unter den Erben führen könnte. Die Klägerin vertritt denn auch unter Hinweis auf den von ihr als Privatgutachter beigezogenen Professor Druey die Auffassung, dass unentgeltliche Zuwendungen der Ausgleichung bzw. Herabsetzung nur dann unterlägen, wenn in objektiver Hinsicht zwischen Leistung und Gegenleistung ein erheblicher Wertunterschied bestehe. Wo indessen im konkreten Einzelfall unter rein objektiven Gesichtspunkten die Grenze zwischen einer Kleinzuwendung und einer ausgleichungspflichtigen Grosszuwendung zu ziehen wäre, kann kaum generell festgelegt werden, was auch vom Privatgutachter eingeräumt wird. Würde diese Grenze tief angesetzt, würde aus dem "wohlfeilen" Kauf ein ausgleichungspflichtiges Geschäft; würde sie hoch angesetzt, unterlägen Verfügungen trotz erheblichen Missverhältnisses und Schenkungsabsicht keiner Ausgleichung bzw. Herabsetzung. Hingegen lassen sich die entgeltlichen - evtl. aber nicht ganz äquivalenten - Verfügungen von den unentgeltlichen und damit auszugleichenden bzw. herabzusetzenden Verfügungen in sinnvoller Weise dadurch abgrenzen, dass nebst der objektiven Voraussetzung einer unentgeltlichen Zuwendung auch die subjektive Voraussetzung der Zuwendungsabsicht gefordert wird: Wenn bei einem Rechtsgeschäft, das unter objektiven Gesichtspunkten als Grenzfall zu betrachten ist, eine Zuwendungsabsicht zu bejahen ist, erweist es sich als ausgleichungspflichtig und ggf. als herabsetzbar; umgekehrt stellen sich die erwähnten heiklen Abgrenzungsfragen nicht, wenn es ohnehin an der Zuwendungsabsicht fehlt. Dies alles spricht dafür, am Erfordernis einer subjektiven Komponente für die Ausgleichungs- und Herabsetzungspflicht festzuhalten.
 
cc) Eine andere Frage ist, ob den Parteien in subjektiver Hinsicht die Zuwendungsabsicht tatsächlich bewusst sein musste, oder ob vom Vorliegen der subjektiven Voraussetzung bereits dann auszugehen ist, wenn die Zuwendungsabsicht erkennbar gewesen wäre, was bei einem grobem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu vermuten wäre. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 98 II 352 ff. erkannt, dass unbefriedigende Ergebnisse auftreten können, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung für den Erblasser nicht bloss erkennbar, sondern von diesem auch tatsächlich erkannt worden sein muss; in der Folge wurde dann aber ohne nähere Begründung ausgeführt, "dass sich eine andere Lösung trotzdem nicht rechtfertigen" lasse (E. 3b a.E., S. 359). An dieser Rechtsprechung wurde von namhaften Autoren Kritik geübt, so dass es sich rechtfertigt, bei Gelegenheit darauf einzugehen. Im vorliegenden Fall besteht dazu indessen kein Anlass, weil unabhängig davon, ob tatsächliches Bewusstsein gefordert wird oder blosse Erkennbarkeit genügen soll, die Berufung auf jeden Fall unbegründet wäre. Das Obergericht hat aufgrund umfangreicher Beweiserhebungen für das Bundesgericht verbindlich festgehalten, dass das Vorliegen eines Schenkungswillens ausgeschlossen werden könne. Diese Feststellung schliesst nicht nur aus, dass die Parteien die Unentgeltlichkeit tatsächlich erkannt haben, sondern spricht auch dagegen, dass sie wenigstens erkennbar gewesen sein soll, zumal sich die Parteien nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bei der Preisgestaltung auf einen, wie die Vorinstanz feststellte, unabhängigen Schatzungsexperten abgestützt haben. Dieser besondere Umstand wäre geeignet, die Vermutung der Erkennbarkeit ausnahmsweise trotz eines erheblichen Missverhältnisses umzustossen.
 
Aus dem gleichen Grund ist die Berufung insoweit unbegründet, als die Klägerin geltend macht, dass der Abzug der gesamten latenten Grundstückgewinnsteuern in der Höhe von Fr. 1'293'642. -- vom vereinbarten Grundstückskaufpreis von Fr. 6'930'815. -- eine ausgleichungspflichtige bzw. herabsetzbare Zuwendung darstelle. Auch in diesem Zusammenhang hielt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Abzug der gesamten Grundstückgewinnsteuern zwar im Umfang von 50% objektiv als Zuwendung an den Beklagten zu betrachten sei, dass in subjektiver Hinsicht den Vertragsparteien diesbezüglich aber keine Schenkungsabsicht nachgewiesen werden könne, so dass von einer Hinzurechnung des hälftigen Steuerbetrages abzusehen sei.
 
c) Für den Fall, dass das Bundesgericht einen Herabsetzungs- bzw. Ausgleichungsanspruch verneinen sollte, weil sich der Erblasser bezüglich des umstrittenen Grundstückgeschäftes des Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nicht bewusst gewesen sein soll, beruft sich die Klägerin im Eventualstandpunkt auf die Willensmängelanfechtung; wenn der Erblasser nämlich das erhebliche Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht erkannt habe, sei von einem Grundlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR auszugehen, auf welchen sie sich als Rechtsnachfolgerin des Erblassers berufen könne.
 
aa) Wie erwähnt können unbefriedigende Ergebnisse auftreten, wenn sich der Erblasser über den wahren Wert einer veräusserten Sache im Irrtum befand und eine Ausgleichung bzw. Herabsetzung in Bezug auf die unentgeltliche Zuwendung am fehlenden Bewusstsein in Bezug auf das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung scheitert (vgl. oben, lit. b/cc). Vor diesem Hintergrund wird von Paul Piotet nun die Auffassung vertreten, dass das Nichterkennen eines erheblichen Missverhältnisses den Tatbestand des Grundlagenirrtums im Sinn von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR erfülle, worauf sich nicht nur der Irrende zu Lebzeiten, sondern nach dessen Tod auch seine Erben berufen könnten (Note sur trois points relatifs aux rapports successoraux, in: JdT 107/1959 I, S. 142 f.; ders. , La donation mixte et la réduction selon l'art. 527 ch. 1 ou 3 CC, in: JdT 121/1973 I, S. 334 f.; neuerdings auch Eitel, a.a.O., S. 174).
 
bb) Ob diese Auffassung zutreffend ist, musste das Bundesgericht noch nie entscheiden. Auch im vorliegenden Fall kann diese Frage offen bleiben. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass dass Anfechtungsrecht verjährt sei, weil die Klägerin spätestens nach dem Schatzungsentscheid vom 10. August 1993 bzw. dem Einspracheentscheid vom 4. Mai 1994 die von der Rechtsprechung geforderte sichere Kenntnis betreffend Diskrepanz zwischen Kaufpreis und tatsächlichem Wert (BGE 108 II 102 E. 2a S. 105 m.w.H.) gehabt habe und daher die einjährige Anfechtungsfrist gemäss Art. 31 OR im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung im Jahr 1996 bereits abgelaufen sei. Mit ihrem Einwand, sie habe erst am 5. August 1995 sichere Kenntnis vom Vorliegen eines Willensmangels erlangt, wendet sich die Klägerin gegen die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichtes, so dass diesbezüglich auf die Berufung nicht einzutreten ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
 
4.-Aus diesen Gründen ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 159 Abs. 2 OG).
 
Demnach erkennt das Bundesgericht:
 
1.-Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 10. Juni 1999 wird bestätigt.
 
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 20'000. -- wird der Klägerin auferlegt.
 
3.-Die Klägerin hat den Beklagten für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 30'000. -- zu entschädigen.
 
4.-Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) schriftlich mitgeteilt.
 
_______________
 
Lausanne, 29. Februar 2000
 
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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