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[AZA]
H 297/99 Ge
 
I. Kammer
 
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Spira, Meyer
und Ferrari; Gerichtsschreiber Grünvogel
 
Urteil vom 29. Mai 2000
 
in Sachen
 
Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54,
St. Gallen, Beschwerdeführerin,
 
gegen
 
S.________, Beschwerdegegner,
 
und
 
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen
 
    A.- S.________ ist gemäss Handelsregisterauszug vom
15. Juli 1997 seit Eintragung der Firma H.________ GmbH
(nachfolgend: GmbH) einzelzeichnungsberechtigter
Gesellschafter. Als alleiniger Geschäftsführer ist der mit
95 % am Stammkapital beteiligte zweite Gesellschafter
B.________ im Handelsregister eingetragen. Die Statuten der
GmbH vom 29. Juni 1994 sehen eine jährlich von der
Gesellschafterversammlung zu wählende (externe) Kon-
trollstelle vor. Eine spezielle Bestimmung, welche die
nicht geschäftsführenden Gesellschafter ausdrücklich zur
Kontrolle und/oder Überwachung des Geschäftsganges der GmbH
verpflichtet, findet sich in diesem Regelwerk nicht.
    Nachdem die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die
GmbH für ausstehende AHV/IV/EO/ALV-Beiträge der Jahre 1995
und 1996 auf dem betreibungsrechtlichen Wege belangt hatte,
stellte diese ihre Geschäftstätigkeit per 1. Juli 1997 ein.
Die Kasse erhielt zwei definitive Pfändungsverlustscheine
(vom 8. Juli 1997); eine weitere Betreibung setzte sie aus.
Für die aufgelaufenen Ausstände der GmbH in der Höhe von
Fr. 8'001.- erklärte die Kasse die beiden Gesellschafter
solidarisch haftbar und forderte sie mit Verfügungen vom
13. Oktober 1997 zur Leistung von Schadenersatz auf.
 
    B.- Auf Einspruch der Belangten hin klagte die Aus-
gleichskasse auf Bezahlung des erwähnten Betrages. Mit Ent-
scheid vom 19. August 1999 wies das Versicherungsgericht
des Kantons St. Gallen die Klage, soweit S.________ be-
treffend, ab. Weiter sprach es diesem eine Partei-
entschädigung in der Höhe von Fr. 650.- zu.
 
    C.- Die Kasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit
dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und
S.________ sei zu verpflichten, ihr Fr. 8'001.- zu be-
zahlen; eventuell sei der kantonale Entscheid insoweit au-
fzuheben, als er die Parteientschädigung umfasse. Gleich-
zeitig legt die Kasse neue Dokumente ins Recht.
    S.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde. Während der als Mitinteressierter
beigeladene B.________ das Rechtsbegehren des S.________
unterstützt, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung
nicht vernehmen lassen. Die Vorinstanz nimmt zur Frage der
Parteientschädigung Stellung, ohne einen Antrag zu
formulieren.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
    1.- a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung
nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versiche-
rungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versi-
cherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Ge-
richt Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtser-
hebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollstän-
dig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmun-
gen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit
Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
 
    b) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglich-
keit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungs-
gericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder
neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend einge-
schränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Be-
weismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen
hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung
wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II
99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
    Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungs-
grundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von
sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des
Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den
Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vor-
zubringen, die er anzubringen hat (Rügepflicht), und sei-
nerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen
(Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden
Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die
vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105
Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Be-
hauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen
Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Be-
schwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und
- in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend ge-
macht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind
nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vor-
instanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG er-
scheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c; AHI 1994 S. 211
Erw. 2b mit Hinweisen).
 
    2.- a) Wie die Vorinstanz darlegt, besteht die wesent-
liche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht nach
Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder
grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch
diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Ist
der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsi-
diär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch
genommen werden (statt vieler: BGE 123 V 15 Erw. 5b mit
Hinweisen).
 
    b) Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff.
AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzah-
lung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zu-
sammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu
entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen
periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre
Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die ent-
sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt
werden können. Dies gilt nicht nur für Versicherungsbei-
träge der AHV, sondern auch der IV (Art. 1 IVV), der EO
(Art. 24 EOV) und der ALV (Art. 6 AVIG).
    Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Ar-
beitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-
rechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung
dieser Pflicht eine Missachtung von Vorschriften im Sinne
von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach
sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2).
Art. 52 AHVG und die dazu ergangene Rechtsprechung finden
sinngemäss auch bei IV- (Art. 66 Abs. 1 IVG), EO- (Art. 21
Abs. 2 EOG) und ALV-Beiträgen (Art. 88 Abs. 2 AVIG; BGE 113
V 186) Anwendung.
 
    3.- Die Vorinstanz hat in sachverhaltsmässiger Hin-
sicht verbindlich (Erw. 1a) festgestellt, dass die Firma
für die Jahre 1995 und 1996 die paritätischen Sozialversi-
cherungsbeiträge nicht vollständig abgeliefert hat. Damit
verstiess sie gegen die Beitragszahlungspflichten (Art. 14
Abs. 1 AHVG) und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne
von Art. 52 AHVG. Nachdem die Firma ihre Geschäftstätigkeit
per 1. Juli 1997 eingestellt hat und danach fruchtlos ge-
pfändet worden ist, gilt der Betrag von Fr. 8001.- als bei
der Firma uneinbringlich (vgl. BGE 113 V 258 Erw. 3c; ZAK
1988 S. 299 Erw. 3b).
    Fraglich ist, ob das Verschulden der Arbeitgeberin dem
Beschwerdegegner zugerechnet werden kann.
 
    4.- Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter
Haftung begründet die Stellung eines blossen Gesellschaf-
ters - wie vom kantonalen Gericht dargetan - für sich al-
leine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten. Dies
ergibt sich aus Art. 819 Abs. 1 OR, der für von der Ge-
schäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter lediglich ein
Einsichtsrecht vorsieht (vgl. Janggen/Becker, Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band
VII, Teil 3], Bern 1939, N 28 zu Art. 819 OR;
Pedroja/Watter, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht
[Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt
a.M. 1994, N 1 und N 7 zu Art. 819 OR; Lukas Handschin, Die
GmbH, Zürich 1996, § 19 N 7; Herbert Wohlmann, Die Gesell-
schaft mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches
Privat- recht, Band VIII/2, Basel/Frankfurt a.M. 1982, S.
427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht, Basel/Frankfurt
a.M. 1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber
darüber
hinaus die blossen Gesellschafter zur Kontrolle der
Geschäftsführung verpflichten wollen, hätte dies unzweifel-
haft im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen
nicht der Fall ist. Folgerichtig sieht Art. 827 OR bezüg-
lich der auf Pflichtverletzungen beruhenden Verantwortlich-
keit nur für bei der Gesellschaftsgründung beteiligte und
mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betraute Perso-
nen sowie die Liquidatoren eine Normierung vor. Auch wenn
die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet wird,
weil die Kontrollstelle nicht nur im Interesse der Anteils-
inhaber, sondern auch im Interesse der Gläubiger und des
Rechtsverkehrs agiert (Pedroja/Watter, a.a.O.; Wohlmann,
a.a.O.), liegt darin kein triftiger Grund, der ein
Abweichen von der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung
rechtfertigen würde (vgl. BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw.
5a, 125 V 130 Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse
in diesem Zusammenhang aus Art. 814 Abs. 1 OR etwas anderes
ableiten will, ist dies nicht nachvollziehbar, wird in
dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis der
Geschäftsführer näher umschrieben. Wenn daher ein nicht ge-
schäftsführender Gesellschafter die Einhaltung der so-
zialversicherungsrechtlichen Abrechnungs- und Beitrags-
zahlungspflichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV)
durch die Firma nicht überprüft, kann er für den von der
Kasse wegen der Beitragsausfälle erlittenen Schaden auch
nicht haftbar gemacht werden. Ist er indessen statutarisch
zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit
verpflichtet, was nicht mit der Einsetzung einer (externen)
Revisionsstelle nach Art. 819 Abs. 2 OR zu verwechseln ist,
kann er wegen unterlassener oder unzureichender Kontrolle
genauso in die Pflicht genommen werden, wie wenn er in
Kenntnis mangelhafter Geschäftsführung keine Vorkehren
trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil A.
vom 17. Dezember 1999, H 136/99). Hat er innerhalb der
GmbH gar eine Stellung inne, die einem Geschäftsführer
entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen
(Näheres hiezu: Rolf Watter, Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II],
Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu Art. 811 OR mit Hinweis
auf N 3 ff. zu Art. 717 OR; Werner von Steiger, Die
Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band V,
Teil 5c], Zürich 1965, N 33 zu Art. 811 OR; Handschin,
a.a.O., § 19 N 40 ff.; Wohlmann, Die Gesellschaft mit
beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe,
GmbH-Recht, S. 112 f.), deren Verletzung ebenfalls eine
Verantwortlichkeitsklage nach sich ziehen kann (Art. 827 in
Verbindung mit Art. 754 OR). Als mit der Geschäftsführung
befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als
Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe);
dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines
Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehal-
tene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsfüh-
rung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft
massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe;
BGE 117 II 441 Erw. 2, 571 Erw. 3, 114 V 78, 213). Darunter
fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung
(z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten
Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung
erteilen.
 
    5.- a) Da sich in den Statuten der GmbH keine Bestim-
mung findet, welche die nicht geschäftsführenden Gesell-
schafter zur Kontrolle und/oder Überwachung des Geschäfts-
ganges der GmbH verpflichten, und der Beschwerdegegner for-
mell von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, könnte er
nach Gesagtem nur dann in die Pflicht genommen werden, wenn
er innerhalb der GmbH eine Stellung innegehalten hat, die
einem Geschäftsführer entspricht.
 
    b) Dies durfte die Vorinstanz auf Grund der Vorbringen
der Verfahrensbeteiligten und der eingereichten Beweismit-
tel ohne weiteres verneinen. Der geringe Anteil des Be-
schwerdegegners am Stammkapital der Firma (5 %) sowie der
Umstand, dass er im Unterschied zum tatsächlich für die
GmbH arbeitenden Mehrheitsteilhaber formell von der Ge-
schäftsführung ausgeschlossen war, sprechen klar gegen die
Annahme einer Organstellung. Es kommt hinzu, dass auf der
Lohnliste der GmbH einzig B.________ und dessen Ehegattin
zu finden sind. Weiter begründete die Kasse ihre Klage mit
der formellen Stellung des Beschwerdegegners als
einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter, ohne konkrete
Anhaltspunkte zu nennen, die auf eine materielle Organ-
stellung hingedeutet hätten. Gegenteils warf sie in der
Klageschrift die ihr bekannte Aussage der beiden Gesell-
schafter vom 4. August 1997 nicht auf, wonach der Beschwer-
degegner faktisch keinerlei Einfluss auf die Bezahlung oder
Nicht-Bezahlung von Rechnungen gehabt habe. Auch nachdem
der Beschwerdegegner in der Klageantwort vom 18. Dezember
1997 dargelegt hatte, nie mit der Geschäftsführung beauf-
tragt worden zu sein, verzichtete die Kasse in der Duplik
auf eine Entgegnung. Da endlich selbst die Besorgung von
Büroarbeiten die Annahme einer Organstellung nicht zu
rechtfertigen vermag, weil sie sich in Handlungen er-
schöpft, welche die Willensbildung der Gesellschaft nicht
im Sinne von Lehre und Rechtsprechung massgebend beeinflus-
sen (BGE 114 V 219 Erw. 5), bot allein der Umstand, dass
der Beschwerdegegner für die GmbH am 19. Juli 1994 den
Fragebogen "zur Abklärung der Beitragspflicht AHV/IV/EO/ALV
für juristische Personen" ausgefüllt sowie die Jahresab-
rechnungen 1995 und 1996 unterzeichnet hatte, keinen Anlass
für weitere Abklärungen in Richtung materieller Organstel-
lung. Der Vorinstanz kann unter diesen Umständen keine Ver-
letzung des Untersuchungsgrundsatzes (BGE 117 V 283 Erw. 4a
in fine, 110 V 52 f. mit Hinweisen; AHI 1994 S. 212
Erw. 4a) vorgeworfen werden. Es hätte an der Kasse gelegen,
in Beachtung ihrer Mitwirkungspflicht die Frage der mate-
riellen Organstellung aufzugreifen und entsprechende
Beweismittel beizubringen. Soweit sie dieses Versäumnis
letztinstanzlich nachholen will, ist dies verspätet
(Erw. 1b).
 
    6.- Es bleibt zu prüfen, ob das kantonale Gericht dem
obsiegenden Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu-
sprechen durfte, was von der Kasse bestritten wird.
    In sachverhaltsmässiger Hinsicht ging die Vorinstanz
davon aus, es habe ein Vertretungsverhältnis vorgelegen,
was indessen offenkundig unrichtig (vgl. Erw. 1a hievor)
ist: Der Versicherte hat die gemeinsam mit einer in
gleicher Angelegenheit von der Kasse eingeklagten Person
abgefasste Klageantwort eigenhändig unterzeichnet. Einer in
eigener Sache prozessierenden Partei steht nun aber -
anders als einer vertretenen - selbst bei Obsiegen nur
ausnahmsweise eine Entschädigung für Arbeitsaufwand und
Umtriebe zu. Erforderlich ist unter anderem, dass die Inte-
ressenwahrung einen derart hohen Arbeitsaufwand notwendig
macht, dass die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung
während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt ist (BGE 110
V 135 Erw. 4d), wovon vorliegend indessen keine Rede sein
kann. Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kos-
tenpunkt begründet.
 
    7.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung
von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kosten-
pflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang
entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
und dem Beschwerdegegner im Verhältnis neun zu eins
aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135
OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-
    schwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des
    Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom
    19. August 1999 aufgehoben. Im Übrigen wird die Ver-
    waltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
 
II.Von den Gerichtskosten von insgesamt Fr. 1000.- werden
    der Beschwerdeführerin Fr. 900.- und dem Beschwerde-
    gegner Fr. 100.- auferlegt. Der Anteil der Beschwerde-
    führerin ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von
    Fr. 1000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 100.-
    wird zurückerstattet.
 
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs-
    gericht des Kantons St. Gallen, dem Bundesamt für
    Sozialversicherung und B.________ zugestellt.
 
 
Luzern, 29. Mai 2000
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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