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Tribunale federale
Tribunal federal
 
{T 0/2}
5C.36/2001 /bnm
 
Urteil vom 29. Oktober 2002
II. Zivilabteilung
 
Bundesrichter Bianchi, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber Schett.
 
Versicherung A.________,
Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alexander von Ziegler und Rechtsanwältin Giovanna Montanero, c/o Schellenberg Wittmer, Löwenstrasse 19,
Postfach 6333, 8023 Zürich,
 
gegen
 
Firma B.________ in Liq.
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Benz, c/o Benz und Partner, Forchstrasse 4/ Kreuzplatz, Postfach 1910, 8032 Zürich.
 
Versicherungsvertrag; Transportversicherung,
 
Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2000.
 
Sachverhalt:
A.
Im Jahre 1996 lieferte die Firma B.________ (im Folgenden: Klägerin) Garn für vier portugiesische Gesellschaften. Die Bestellung ging von C.________ aus, der die Verträge vermittelte und mit der Klägerin verhandelte. Die Klägerin bzw. ihr Spediteur in Italien, die Firma D.________, verschiffte das Garn in fünf Containern mit dem Seefrachtführer E.________ ab Z.________ nach Lissabon. Von dort gingen die Container auf dem Schienenweg nach Y.________ in der Nähe von Porto. Die Konnossemente wurden für die ersten drei Container an C.________ versendet, für den vierten und fünften Container hingegen an die Firma F.________, die Schiffsagentin des Frachtführers in Lissabon. Das einzelne Konnossement ("Bill of Lading") war an Order der jeweiligen Käuferin gestellt und führte diese als erste und C.________ als zweite "notify party" auf. Von der Firma F.________ wurde C.________ über das zeitlich gestaffelte Eintreffen der Container informiert. Er nahm die Ware in Empfang, lieferte diese jedoch nicht an die Käuferinnen ab.
B.
Gegen den Verlust von Waren auf dem Transport war die Klägerin seit dem 1. Juli 1989 bei der Versicherung G.________ versichert. Der Transportversicherungsvertrag wurde 1997 mit sämtlichen Rechten und Pflichten von der Versicherung A.________ (hiernach: Beklagte) übernommen. Da die Beklagte die Versicherungsdeckung ablehnte, stellte die Klägerin vor Handelsgericht des Kantons Zürich das Begehren, die Beklagte zur Bezahlung von USD 265'286.80 (Fakturawert des Garns zuzüglich 10%) nebst Zins zu 6.5% seit 23. Januar 1998 zu verurteilen. Das Handelsgericht beschloss, die Editionsbegehren und das Sistierungsbegehren der Beklagten abzuweisen, und erkannte auf teilweise Gutheissung der Klage. Es verpflichtete die Beklagte, der Klägerin USD 265'286.79 nebst Zins zu 6.5% seit 11. September 1998 zu bezahlen (Beschluss und Urteil vom 5. Dezember 2000).
C.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen, eventualiter die Sache zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Tatbestands und zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Beklagte hat gegen den kantonalen Entscheid Revision eingelegt, auf die das Handelsgericht nicht eingetreten ist, und Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, die das Kassationsgericht abgewiesen hat, soweit darauf eingetreten werden konnte (Beschlüsse vom 26. November 2001 und vom 9. Juli 2002). Der Präsident der II. Zivilabteilung hat das Gesuch der Beklagten um Sicherstellung für eine Parteientschädigung abgewiesen (Präsidialverfügung vom 29. Juli 2002). Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. Das Handelsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine Verletzung des Anspruchs auf Beweis erblickt die Beklagte in der Abweisung ihres Sistierungsbegehrens. Das Handelsgericht habe ihr dadurch die Möglichkeit genommen, neue Tatsachen vorzubringen und insbesondere das haftungsausschliessende Subordinationsverhältnis zwischen der Klägerin und C.________ darzutun. Eine Bundesrechtsverletzung ist indessen nicht ersichtlich. Der aus Art. 8 ZGB abgeleitete Beweisführungsanspruch schreibt nicht vor, welche Beweisabnahmen durchgeführt werden müssen, und setzt zudem Beweismittelanträge voraus, die in den Formen und Fristen des kantonalen Rechts zu stellen sind (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223; 127 III 519 E. 2a S. 522). Das kantonale Recht beherrscht das Beweisverfahren und bestimmt auch, bis zu welchem Zeitpunkt Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden müssen und ob eine nachträgliche Substantiierung im Beweisverfahren noch zulässig ist (BGE 108 II 337 E. 3 und 4c S. 341 ff.; 127 III 365 E. 2c S. 369). Unter welchen Voraussetzungen ein Verfahren einzustellen ist, um der beweisbelasteten Partei eine ergänzende Beweisantretung zu ermöglichen, beurteilt sich folglich ebenfalls nach kantonalem Recht. Die Beklagte hat ihr Gesuch denn auch auf § 53a ZPO/ZH gestützt. Ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind und was unter Noven im Sinne von § 115 ZPO/ZH zu verstehen sei, kann im Berufungsverfahren nicht geprüft werden (Art. 43 OG). Ob die Beklagte in der Lage gewesen wäre, rechtzeitig in die Akten des in Portugal gegen C.________ geführten Strafverfahrens Einsicht zu nehmen, ist eine Tatfrage und grundsätzlich der Überprüfung im Berufungsverfahren ebenfalls entzogen (Art. 63 f. OG).
2.
Nach der Darstellung der Beklagten hat C.________ durch betrügerische Machenschaften die Herausgabe der Container an sich selbst erwirkt und damit den Verlust der Ware vorsätzlich herbeigeführt. Die Beklagte macht geltend, das Verhalten von C.________ müsse der Klägerin angerechnet werden, da sie C.________ als Hilfsperson zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten eingesetzt habe. Es sei deshalb so zu halten, wie wenn die Klägerin selbst den Versicherungsfall absichtlich herbeigeführt hätte. Bei absichtlicher Herbeiführung des Versicherungsfalls aber hafte die Versicherung nicht. Die Klägerin hält dagegen, sie habe den Betrug von C.________ nicht zu verantworten, zumal dieser in keiner Form ihre Hilfsperson gewesen sei, sondern der Besteller und augenscheinlich ein Einkaufsagent der vier portugiesischen Gesellschaften, an die sie ihre Ware habe liefern wollen.
2.1 Es ist unbestritten, dass C.________ den Verlust der Ware vorsätzlich herbeigeführt hat. Die "Conditions générales pour l'assurance des transports de marchandises (CGAT 1988)" sehen vor, dass Diebstahl und Abhandenkommen ganzer Kolli (d.h. Ware und Verpackung) oder ganzer Ladungen versichert sind (Art. 2 Abs. 2). Der Versicherungsfall oder - in der Gesetzessprache - "das befürchtete Ereignis" ist somit eingetreten.
 
Mit der schuldhaften Herbeiführung des befürchteten Ereignisses befasst sich Art. 14 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (SR 221.229.1, VVG). Danach haftet der Versicherer nicht, beschränkt oder in vollem Umfang je nach dem, ob das befürchtete Ereignis absichtlich (Abs. 1) grobfahrlässig (Abs. 2) oder leichtfahrlässig (Abs. 4) herbeigeführt worden ist. In Abs. 3 der Bestimmung wird der Fall geregelt, dass nicht der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis schuldhaft herbeigeführt hat, sondern eine Person, "die mit dem Versicherungsnehmer oder dem Anspruchsberechtigten in häuslicher Gemeinschaft lebt, oder für deren Handlungen der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte einstehen muss". Der Versicherer kann in diesem Fall seine Leistung in einem Verhältnis kürzen, das dem Grade des Verschuldens des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten entspricht, wenn dieser sich in der Beaufsichtigung, durch die Anstellung oder durch die Aufnahme jener Person einer groben Fahrlässigkeit schuldig gemacht hat.
 
Die Regelung in Art. 14 VVG ist für die Transportversicherung dispositives Recht (vgl. Art. 97 f. VVG). Gemäss Art. 32 CGAT finden die Abs. 2-4 von Art. 14 VVG keine Anwendung. In Art. 6 CGAT über die Ausschlüsse wird vorgesehen, dass nicht versichert sind die Folgen von Vorsatz des Versicherungsnehmers; bei Grobfahrlässigkeit des Versicherungsnehmers ist die Beklagte berechtigt, ihre Leistung in einem dem Grad des Verschuldens entsprechenden Verhältnis zu kürzen (lit. a, drittes Lemma). Im Sinne eines Einstehenmüssens für das Verhalten Dritter heisst es im Ingress zu den CGAT: Dem Versicherungsnehmer sind gleichgestellt: der Anspruchsberechtigte, der Versicherte sowie die Personen, für deren Handlungen der Versicherungsnehmer, der Anspruchsberechtigte oder der Versicherte einzustehen hat ("les personnes des actes desquelles le preneur d'assurance, l'ayant droit ou l'assuré doit répondre").
2.2 Das Handelsgericht ist davon ausgegangen, den CGAT lasse sich nicht entnehmen, was unter Personen, für welche der Versicherungsnehmer einzustehen habe, im Einzelnen zu verstehen sei. Es hat zur Ermittlung des fraglichen Personenkreises die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu Art. 14 Abs. 3 VVG beigezogen, weil die Formulierungen sich deckten und weil die vertragliche Abbedingung von Art. 14 Abs. 3 VVG nur im Hinblick auf die Haftungsbeschränkung erfolgt sei. Nach Auffassung des Handelsgerichts wird der Kreis derjenigen Personen, für welche der Versicherungsnehmer einzustehen hat, durch Art. 55 OR über die Haftung des Geschäftsherrn umschrieben, die voraussetzt, dass die Hilfsperson zum Geschäftsherrn in einem Subordinationsverhältnis steht und dass der Geschäftsherr die Möglichkeit hat, der Hilfsperson Weisungen zu erteilen und die Hilfsperson zu beaufsichtigen. Das Handelsgericht hat diese Voraussetzungen verneint und zusammenfassend festgehalten, dass die von der Beklagten vorgebrachten Tatsachen nicht genügten, ein Unterordnungsverhältnis zwischen der Klägerin und C.________ darzutun. Es handle sich daher beim schuldhaft handelnden C.________ nicht um eine Person, für welche die Klägerin einzustehen habe.
2.3 Was die Auslegungsgrundsätze angeht, lehnt es die Beklagte ab, dass die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze von Art. 14 Abs. 3 VVG für die Auslegung beigezogen werden. Der Ingress zu den CGAT sei aus sich selbst heraus nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Er nehme eine adäquate Risikoverteilung zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer vor, indem Personen, welche dem Versicherungsnehmer nahe stehen, in dessen Risikosphäre fallen, und somit den Anspruch auf die Versicherungssumme im Falle absichtlicher Schädigung entfallen lasse. Diese Nähe von C.________ zur Klägerin sei auf Grund der Tatsachenfeststellungen des Handelsgerichts klar gegeben. Die Klägerin habe C.________ sowohl in der Phase des Vertragsschlusses mit den Käuferinnen wie auch in der Phase der effektiven Vertragsabwicklung und -erfüllung als einzige Kontaktperson betrachtet und ihn in die Erfüllung der Verträge eingebunden. C.________ sei wirtschaftlich betrachtet gänzlich der Risikosphäre der Klägerin zuzuordnen. Für den Fall, dass die Bestimmungen des Obligationenrechts anwendbar sein sollten, macht die Beklagte geltend, es liege der Tatbestand von Art. 101 OR und nicht ein solcher gemäss Art. 55 OR vor. Auch unter diesem Blickwinkel habe die Klägerin für den Betrug von C.________ einzustehen.
2.4 Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen wie individuell verfasste Vertragsklauseln. Lässt sich - wie hier - ein wirklicher Wille der Vertragschliessenden nicht feststellen, muss der mutmassliche Parteiwille nach dem Vertrauensgrundsatz ermittelt werden. Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 127 III 444 E. 1b). Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil dieses die Interessen der Parteien in der Regel ausgewogen wahrt; die Partei, die davon abweichen will, muss das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen. Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (BGE 122 III 118 E. 2a S. 121; 126 III 388 E. 9d S. 391).
 
Vom Wortlaut her kann der Kreis der Personen, für deren Handlungen der Versicherungsnehmer "einzustehen hat", nicht bestimmt werden. Die von der Beklagten vorgeschlagene Lösung, dass gleichsam alle mehr oder weniger "nahe stehenden" Personen erfasst sind, kann wegen ihrer Unbestimmtheit nicht als sachgerecht angesehen werden. Es muss vielmehr bei Abschluss des Versicherungsvertrags mit den dazugehörigen Allgemeinen Bedingungen zumindest abschätzbar sein, für wessen Verhalten der Versicherungsnehmer wie für sein eigenes haftbar ist. Es ist eine einheitliche Auslegung von vorformulierten Klauseln für alle Versicherten anzustreben (Stoessel, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001 [Hrsg.: Honsell/Vogt/Schnyder], N. 23 der Vorbem. zu Art. 1-3 VVG, mit weiteren Nachweisen).
 
Demgegenüber enthält das dispositive Recht eine Vielzahl von Bestimmungen für Drittverhalten (z.B. Art. 55 und Art. 101 OR, Art. 55 Abs. 2 und Art. 333 ZGB, u.a.m.), die der Abgrenzung von Risikosphären zwischen Schuldner und Geschädigtem dienen. Insoweit hat das Handelsgericht zu Recht die gesetzlich vorgesehenen Fälle des Einstehenmüssens für Dritte berücksichtigt. Der Sondertatbestand des Art. 14 Abs. 3 VVG fällt dabei allerdings ausser Betracht. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass Art. 32 CGAT die Anwendung dieser Bestimmung unmissverständlich ausschliesst, und zwar auch im Hinblick auf die einschränkenden Voraussetzungen, unter denen der Versicherungsnehmer für Dritte einstehen muss; der Ingress zu den CGAT lässt den Versicherungsnehmer für die Handlungen eines Dritten nicht bloss dann einstehen, wenn er sich "in der Beaufsichtigung, durch die Anstellung oder durch die Aufnahme jener Person einer groben Fahrlässigkeit schuldig gemacht" hat. Abzustellen ist folglich auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Haftung des Geschäftsherrn für Hilfspersonen.
2.5 Während die deliktische Haftung durch Art. 55 OR geregelt wird, bezieht sich Art. 101 Abs. 1 OR auf Dritte, die zur Erfüllung einer Schuldpflicht herangezogen werden oder denen die Ausübung eines Rechts aus einem Schuldverhältnis übertragen wird. Wer Vertragspflichten nicht persönlich erfüllt, sondern durch Hilfspersonen erfüllen lässt, hat den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht. Dabei genügt es, dass die Hilfsperson mit der Einwilligung des Schuldners handelt; ein Subordinationsverhältnis wie bei der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR ist nicht vorausgesetzt (vgl. etwa Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. A. Zürich 2000, § 31 N. 33-38, S. 247 f.).
 
Nach praktisch einhelliger Rechtsauffassung trifft den Versicherungsnehmer keine Obliegenheit, die Herbeiführung des Versicherungsfalls zu vermeiden. Eine Pflicht zur Unterlassung der Herbeiführung ist weder in Art. 14 VVG enthalten, noch begründet der Versicherungsvertrag als solcher eine derartige Rechtspflicht. Der Versicherungsnehmer soll durch den Abschluss einer Versicherung in seiner persönlichen und wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nicht gehemmt werden. Die Herbeiführung des Versicherungsfalls bedeutet demgemäss keine Verletzung einer Verpflichtung. Weil sie keine Vertragsverletzung bildet, macht sie den Versicherungsnehmer auch nicht etwa schadenersatzpflichtig (Koenig, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. A. Bern 1967, S. 302 f.; Hönger/Süsskind, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001 [Hrsg.: Honsell/Vogt/Schnyder], N. 3 zu Art. 14 VVG, mit weiteren Nachweisen; vgl. für eine ausführliche Begründung dieses Standpunkts: Bruck/Möller/Sieg, Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 8. A. Berlin 1980, Anm. 17-22 zu § 61 des deutschen VVG; vgl. auch Kuhn/Müller-Studer/Eckert, Privatversicherungsrecht, 2. A. Zürich 2002, S. 250). Aus dem Fehlen einer Schuldpflicht, den Versicherungsfall nicht herbeizuführen, ergibt sich zwangsläufig, dass der Versicherungsnehmer nicht nach Art. 101 OR einzustehen hat, wenn seine Hilfsperson den Versicherungsfall herbeiführt (Koenig, a.a.O., S. 297; Bruck/Möller/Sieg, Anm. 72 zu § 61). Darin liegt auch ein Grund, dass die Vorschrift gemäss Art. 14 Abs. 3 VVG zwecks Umschreibung des darunter fallenden Personenkreises nach heute herrschender Lehre ausschliesslich auf ausservertragliche Hilfspersonenhaftungen abstellt (Hönger/Süsskind, N. 26 zu Art. 14 VVG, mit weiteren Nachweisen).
 
Der Versicherungsvertrag der Parteien stimmt mit den gezeigten Grundsätzen überein. Es wird - soweit überhaupt zulässig - keine vertragliche Pflicht der Klägerin begründet, den Versicherungsfall nicht herbeizuführen. Der in Art. 14 Abs. 1 VVG enthaltene Grundsatz wird durch Art. 32 CGAT nicht für unanwendbar erklärt und mit Art. 6 CGAT (lit. a, drittes Lemma) ausdrücklich bestätigt. Haftete die Klägerin aber für die eigene schuldhafte Herbeiführung des befürchteten Ereignisses nicht aus Vertrag, so ist auch eine vertragliche Haftung der Klägerin für die schuldhafte Herbeiführung durch C.________ (Art. 101 Abs. 1 OR) ausgeschlossen, selbst wenn es sich bei ihm um ihren Erfüllungsgehilfen handeln sollte. In Betracht fiele damit nur mehr ein Einstehenmüssen nach den Grundsätzen der Geschäftsherrenhaftung gemäss Art. 55 OR. Dass deren Voraussetzungen, insbesondere das Erfordernis eines Subordinationsverhältnisses, nicht erfüllt sind, bestreitet die Beklagte heute nicht. Sie führt dazu lediglich aus, der Fall wäre zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wenn das Bundesgericht am Erfordernis eines Subordinationsverhältnisses festhalten wollte. Wie in Erwägung 1 dargelegt, hat die Vorinstanz indessen kein Bundesrecht verletzt, indem sie auf weitere Beweismassnahmen zur Abklärung des Subordinationsverhältnisses verzichtet hat. Die Beklagte kann ihre Versicherungsleistung deshalb nicht mit der Begründung verweigern, die Klägerin habe für die absichtliche Herbeiführung des Versicherungsfalls durch C.________ einzustehen.
3.
Die Beklagte wirft der Klägerin die Verletzung von Sorgfaltspflichten vor, indem sie gegenüber ihrem Mittelsmann C.________ auf jegliche Vorsichtsmassnahmen verzichtet habe, währenddem sie die Bonität der Käuferinnen habe überprüfen und versichern lassen. Grobfahrlässig sei es auch gewesen, dass die Klägerin drei der Konnossemente direkt C.________ zugesendet und ferner für die Zahlung des Kaufpreises keine Sicherheiten verlangt habe. Das Handelsgericht hat eine Grobfahrlässigkeit der Klägerin verneint und eine Leistungskürzung abgelehnt.
3.1 Grobfahrlässigkeit ist dann gegeben, wenn unter Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen hätte einleuchten müssen. Die mangelnde Sorgfalt wird also gemessen am Durchschnittsverhalten, das von vernünftigen Menschen in derselben Situation zu erwarten wäre; der Beurteilung ist nicht ein individueller, sondern ein objektiver, den konkreten Umständen aber Rechnung tragender Massstab zugrunde zu legen. Der objektivierte Fahrlässigkeitsbegriff schliesst insoweit nicht aus, dass der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte sich bei seiner - gegenüber der allgemeinen - grösseren Fachkenntnis behaften lassen muss (Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001, E. 3c, in: Praxis 2001 Nr. 119 S. 709 f., mit weiteren Nachweisen). Besonders zu berücksichtigen sind vorliegend die Geschäftserfahrenheit der Klägerin und die Usanzen im internationalen Handelsverkehr, die das Handelsgericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 25 E. 1a S. 27; 128 III 22 E. 2c S. 25). Was als Grobfahrlässigkeit anzusehen und anzurechnen ist, muss im Einzelfall nach richterlichem Ermessen verdeutlicht werden. Die Beantwortung dieser Frage beruht auf einem Werturteil (zit. Urteil E. 3c, in: Praxis 2001 Nr. 119 S. 710), das hier ein Handelsgericht, mithin ein Fachgericht mit spezifischer Branchenkenntnis, abgegeben hat.
3.2 Der Hauptvorwurf der Beklagten geht dahin, die Klägerin habe gegenüber C.________ jegliche Vorsicht vermissen lassen, obwohl er ihr Verhandlungspartner gewesen sei und sie die Käuferinnen nicht gekannt habe. Das Handelsgericht hat dazu festgehalten, in den gleichgestellten Vertragspartner sei im Hinblick auf die handelsüblichen Gepflogenheiten im internationalen Warenverkehr ein Minimum an Vertrauen zu setzen, ansonsten der internationale Handel verunmöglicht würde. Eine Überprüfung des Rufes des Verhandlungsgegenübers erscheine daher nur bei begründeten Zweifeln angezeigt. Hätten solche auf Grund dessen Geschäftsgebarens nicht aufkommen müssen, erscheine es sinnvoll, die Konnossemente, die zum Erhalt der Ware berechtigten, der Bezugsperson in Portugal zuzustellen, damit diese sie den Käuferinnen weitergebe. Ebenfalls einsichtig sei es unter diesen Umständen, die Bezugsperson in Portugal als Notify party anzugeben, damit sie beim Eintreffen der Ware die nötigen Vorkehren treffen könne. Da die Konnossemente durchwegs an Order der Empfängerinnen ausgestellt gewesen seien, sei die Auslieferung an die Berechtigten - vorbehältlich einer deliktischen Manipulation - denn auch hinreichend sichergestellt gewesen. Nachdem die Klägerin einzig mit C.________ hinsichtlich der Kaufverträge verhandelt habe, sei schliesslich mit Blick auf das grundlegende Vertrauen in die Redlichkeit des Verhandlungspartners eine weitere Bestätigung der Kaufverträge durch die Käuferinnen aus der Sicht der Klägerin zu Recht nicht erforderlich gewesen. Vorbehältlich eines Verhaltens von C.________ während der Geschäftsabwicklung, die bei jedem Menschen Zweifel an dessen Aufrichtigkeit aufkommen liesse, habe die Klägerin keine elementaren Sorgfaltspflichten verletzt. Wie sich aus der geschilderten Geschäftsabwicklung und der aktenkundigen Korrespondenz zeige, habe die Klägerin denn auch vor dem Versand der ersten drei Container keinen Verdacht schöpfen müssen.
3.3 Es stellt sich die Frage, welche Risiken ein Kaufmann im internationalen Handel noch eingehen darf, ohne sich dem Vorwurf der Verletzung elementarster Vorsichtsgebote auszusetzen. Im Grundsatz muss gelten, dass ein Kaufmann auf die Loyalität seiner Verhandlungspartner vertrauen darf, soll er mit Rücksicht auf die Kurzfristigkeit der Geschäftsabschlüsse und die Konkurrenz auf den Märkten im internationalen Wirtschaftsleben überhaupt bestehen können. Insoweit kann dem Handelsgericht darin beigepflichtet werden, dass letztlich jeder Geschäftsabschluss auf einem Minimum an Vertrauen in die Redlichkeit des Geschäftspartners beruht, das eben auch enttäuscht werden kann. Jegliches Risiko lässt sich im internationalen Handel nicht ausschliessen, und es muss genügen, dass die zumutbaren Vorkehren getroffen werden. Andernfalls bedürfte es keiner Transportversicherung, die selbst das Risiko eines Dieb- stahls deckt. Den Einwänden der Beklagten ist zu entgegnen, was folgt:
3.3.1 Wie die Beklagte hervorhebt, hat die Klägerin ihre Kundinnen nicht gekannt und ist mit ihnen nicht direkt in Kontakt getreten. Sie hat - was die Kundinnen anbetrifft - ihrem Vermittler aber auch nicht blindlings vertraut. Die Klägerin hat gemäss dem angefochtenen Urteil die Solvenz der Käuferinnen von einer Drittfirma abklären lassen, die den guten Ruf der vier portugiesischen Gesellschaften in Bezug auf deren Zahlungsfähigkeit bejaht und eine Ausfalldeckung im Umfang von 85% übernommen hat. Dieser erfolgreiche Abschluss von Ausfuhrkreditversicherungen lässt es zum einen als nachvollziehbar erscheinen, dass die Klägerin auf eine weitere Zahlungssicherung mittels Akkreditiv verzichtet hat, wie das nach den verbindlichen Feststellungen im internationalen Handelsverkehr nicht unüblich sein soll. Zum anderen haben die Abklärungen der Drittfirma auch zu einem gewissen Vertrauen der Klägerin in C.________ berechtigen dürfen, zumal er nicht irgendwelche, sondern zahlungsfähige Kunden zu vertreten schien. Dass C.________ dabei gegenüber der Klägerin darauf beharrte, sie habe nur mit ihm und nicht mit den Käuferinnen direkt zu verhandeln, brauchte entgegen der Darstellung der Beklagten kein Misstrauen zu wecken. Es versteht sich von selbst, dass ein Vermittler alles vermeiden will, was dazu führen könnte, dass Verkäufer und Käufer ihn umgehen und den von ihm angebahnten Vertrag direkt abschliessen. Das nationale Recht kennt denn auch entsprechende Schutzvorschriften, die in einem solchen Fall beispielsweise dem Mäkler den Lohn sichern (Art. 412 f. OR; BGE 72 II 421 E. 3 S. 422).
3.3.2 Die Beklagte macht zweitens geltend, es sei grobfahrlässig, dass die Klägerin drei der fünf Konnossemente direkt an C.________ gesendet habe statt an die betreffenden Käuferinnen. Der Grund, weshalb die Klägerin so vorgegangen ist, liegt auf der Hand. Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts, sollte C.________ in Portugal die Zollformalitäten erledigen und mit den Übermittlungsagenten und den Schiffsagenten Kontakt aufnehmen, um die Auslieferung der Ware zu arrangieren. Zu diesem Zweck musste C.________ sich ausweisen können und war bereits bei Ausstellung der Konnossemente als zweite "notify party" angeführt worden. Dass C.________ allein gegen Vorlage der Konnossemente die Ware hätte behändigen können, behauptet die Beklagte zu Recht nicht. Die Konnossemente haben an Order der jeweiligen Käuferin gelautet, die damit allein als Empfängerinnen legitimiert gewesen sind. Insoweit wird der Vorwurf gegenüber der Klägerin relativiert, sie habe C.________ die Ware faktisch anvertraut. Um die Container in seinen Besitz zu bringen, musste C.________ vielmehr entweder eine Urkundenfälschung begehen und die Schiffsagentin mit einem gefälschten Indossament täuschen oder auf ein Fehlverhalten der Schiffsagentin hoffen, dass sie die Ware an eine nicht legitimierte Person herausgäbe. Die Zusendung der Konnossemente an C.________ hat den Diebstahl der Ware weder allein ermöglicht noch entscheidend erleichtert. Dies wird zudem belegt durch die Tatsache, dass C.________ auch den vierten und fünften Container bei der Schiffsagentin einzulösen vermochte, obwohl er hierfür die entsprechenden Konnossemente nicht vorweisen konnte.
3.3.3 Insgesamt lassen die heutigen Vorbringen der Beklagten keine bundesrechtswidrige Beurteilung der Grobfahrlässigkeit im konkreten Einzelfall erkennen. Unwidersprochen hat das Handelsgericht zudem festgehalten, dass die Klägerin auf Grund der bisherigen Geschäftsabwicklung keinen Anlass gehabt habe und gehabt haben müsse, an der Lauterkeit ihres Verhandlungspartners zu zweifeln. Das Verhalten der Klägerin mag im Nachhinein als wenig vorsichtig erscheinen. Dass es aber gegen elementarste Vorsichtsmassnahmen verstossen hat, kann nicht angenommen werden. Das Handelsgericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem es eine Leistungskürzung wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls abgelehnt hat.
4.
Gemäss Art. 20 CGAT kann der Versicherer die Entschädigung in einem dem Grade des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis herabsetzen (Abs. 3), wenn der Versicherungsnehmer es unterlässt, im Schadenfall für die Erhaltung und Rettung der Güter sowie für die Minderung des Schadens unverzüglich zu sorgen (Abs. 2). Eine Verletzung dieser Schadenminderungspflicht erblickt die Beklagte darin, dass die Klägerin den vierten und fünften Container verschifft habe, obwohl sie in jenem Zeitpunkt zumindest dachte, es könnte etwas nicht in Ordnung sein. Dies belege ihr Entschluss das Transportprozedere zu ändern und anders als bei den ersten drei Containern die Konnossemente statt an C.________ an die Firma F.________ zu senden. Die Klägerin, in ihrem Vertrauen in C.________ erschüttert, habe zwar die Transportmodalitäten geändert, damit aber nicht verhindern können, dass die Ware schliesslich doch in die Hände von C.________ gefallen sei. Ihr Verhalten zeuge von einer grossen Unsorgfalt, begründe ein schweres Selbstverschulden und bedeute eine Nichtwahrnehmung der vertraglichen Obliegenheiten.
 
Was die Klägerin in einem bestimmten Zeitpunkt wusste oder nicht, betrifft eine Tatsachenfeststellung (BGE 124 III 182 E. 3 S. 184), die für das Bundesgericht mangels entsprechender Sachverhaltsrügen verbindlich ist (Art. 63 f. OG). Das Handelsgericht hat aus den Umständen, namentlich der Änderung in der Transportabwicklung, beweiswürdigend geschlossen, die Klägerin habe zu jenem Zeitpunkt die unlauteren Machenschaften nicht durchschaut. Indem die Beklagte das Gegenteil behauptet, kritisiert sie die handelsgerichtliche Beweiswürdigung, was im Berufungsverfahren unzulässig ist (BGE 127 III 543 E. 2c S. 547 mit Hinweis). Aber selbst wenn davon ausgegangen werden müsste, bei der Klägerin habe vor dem Versand der beiden letzten Container gegenüber C.________ ein gewisses Misstrauen bestanden, könnte eine Verletzung der Schadenminderungspflicht nicht angenommen werden. Die Beklagte führt denn auch nicht aus, wie die Klägerin sich hätte verhalten sollen. Auf Grund eines blossen Betrugs- oder Diebstahlverdachts kann von der Klägerin nicht verlangt werden, dass sie gegenüber ihren Käuferinnen vertragsbrüchig und unter Umständen schadenersatzpflichtig wird, indem sie nicht rechtzeitig liefert, solange noch andere Sicherungsmöglichkeiten bestehen. Die naheliegendste Massnahme hat nun aber offenkundig darin bestanden, die Warenpapiere, die zur Auslösung der Container vorgelegt werden müssen, statt C.________ der Schiffsagentin zu übergeben. Dass diese die beiden letzten Container an C.________ ausgeliefert hat, obwohl C.________ die Konnossemente nicht vorlegen und damit nicht als empfangsberechtigt gelten konnte, liegt ausserhalb dessen, was die Klägerin erwarten musste. Eine Sorgfaltspflichtverletzung ihrerseits ist nicht ersichtlich.
 
Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe ihre Schadenminderungspflicht verletzt, vermag aus den dargelegten Gründen nicht durchzudringen.
5.
Im kantonalen Verfahren ist schliesslich strittig gewesen, ob eine Transportversicherung in Fremdwährung vorliege. Das Handelsgericht hat dazu festgehalten, die Rechnungen für die fünf versicherten Container Garn seien durchwegs in USD ausgestellt worden. In den "conditions complémentaires" werde unter Ziffer 1 "Maxima" die Versicherungsdeckung in USD angegeben, wobei die im Formular eigens vorgesehene Frankenwährung durchgestrichen worden sei. Die Parteien hätten somit bereits mit Abschluss der Generalpolice vereinbart, dass für den Fall einer notwendigen Versicherungsdeckung eine ausländische Währung geschuldet sei. Das Handelsgericht hat weiter geprüft, ob mit der Anzeige der einzelnen Transporte mittels Bordereau die Vertragsbedingungen dahingehend geändert worden seien, dass der Schaden nunmehr in Schweizer Franken zu decken wäre. Es hat die Frage verneint und nochmals festgehalten, es sei davon auszugehen, dass der Wille der Vertragsparteien auf den Abschluss einer Versicherung in Fremdwährung, mithin USD, gerichtet war. Das Handelsgericht hat damit nicht einen (mutmasslichen oder hypothetischen) Parteiwillen nach dem Vertrauensprinzip ermittelt, sondern den wirklichen Willen der Parteien beim Vertragsschluss festgestellt, und zwar gestützt auf Indizien, nämlich gestützt auf die Abänderung der vorgedruckten "Fr." in "USD" und gestützt auf weitere Beweisurkunden (Rechnungen und Bordereaux). Der bei der Vertragsauslegung zuerst zu ergründende übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien wird vom kantonalen Sachgericht als Tatfrage für das Bundesgericht verbindlich festgestellt und kann - hier nicht geltend gemachte Ausnahmen vorbehalten - im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (BGE 126 III 375 E. 2e/aa S. 379; für den Bereich des VVG die Nachweise bei Stoessel, a.a.O., N. 22 der Vorbem. zu Art. 1-3 VVG). Auf die Vorbringen der Beklagten zur Frage, auf welche Währung die Transportversicherung gelautet hat, kann deshalb insgesamt nicht eingetreten werden. Mit den entsprechenden Rügen hatte sich das Kassationsgericht unter dem Blickwinkel der Willkür zu befassen.
6.
Die unterliegende Beklagte wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
 
Demnach erkennt das Bundesgericht:
 
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2000 wird bestätigt.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Oktober 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
 
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
 
 
 
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