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[AZA 1/2]
 
4C.251/2000
 
Ie COUR CIVILE
****************************
 
29 novembre 2000
 
Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu et Corboz,
juges. Greffier: M. Ramelet.
 
__________
 
Dans la cause civile pendante
entre
Imafina S.A., à Fribourg, défenderesse et recourante, représentée par Me Nicolas Jeandin, avocat à Genève,
 
et
Jean Frajdenrajch, à Toulouse (France), demandeur et intimé, représenté par Me Baudouin Dunand, avocat à Genève;
 
(mandat; devoir de diligence du mandataire)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
 
A.- a) Jean Frajdenrajch, né en 1928, vendeur de petit matériel de kinésithérapie, disposait d'économies placées jusqu'alors en bons d'épargne. Il rencontra Jacques Gascuel et Martial Andreu, qui lui firent miroiter la possibilité de gagner jusqu'à 25 % d'intérêts annuels en participant à un programme d'investissement; ces derniers lui précisèrent que l'argent placé était récupérable en tout temps et qu'il n'y avait aucun risque de perte. Se fiant à ces explications, Frajdenrajch, qui désirait de nouveau disposer de ses fonds environ dix-huit mois plus tard pour rénover sa maison, remit le 12 juillet 1993 un million de francs français (FF) à Gascuel, signant simultanément deux documents préformés, établis en anglais (langue qu'il ne maîtrise pas), par la société Imafina S.A. (ci-après: Imafina).
 
Selon les documents signés, Imafina effectue "des investissements de capitaux sous la forme de dépôts temporaires auprès de banques ou autres débiteurs sous son nom d'agent et sous la forme d'obligations bancaires et instruments financiers sous son nom d'agent mais pour le mandant et aux seuls risques de ce dernier". Il est spécifié que le client est "autorisé à fournir des instructions manuscrites à l'agent pour effectuer de tels dépôts ou investissements". Il est indiqué que la société tente de réunir de nombreux clients pour les regrouper dans des investissements communs qu'elle appelle "programmes d'investissement". En attendant de réunir un nombre suffisant d'investisseurs, l'argent est conservé sur un compte bancaire au Crédit Suisse. Imafina accorde expressément à ses clients le droit de résilier l'accord fiduciaire en tout temps, précisant toutefois qu'une résiliation "avant échéance" ne peut annuler un investissement en cours. En signant l'accord, le client "assure qu'il connaît la nature des transactions, leur structure technique, légale et financière, les risques qu'elles peuvent entraîner ainsi que les profits qui peuvent être espérés". Enfin, l'accord fiduciaire est soumis au droit suisse et comporte une élection de for à Genève.
 
Le 9 août 1993, Imafina reçut 950 000 FF sur la somme remise par Frajdenrajch à Gascuel. Par lettre du 14 septembre 1993, Imafina accusa réception de l'accord signé le 12 juillet 1993; elle indiqua par ailleurs qu'elle avait ouvert un compte au nom du client, que l'argent se trouvait au Crédit Suisse à Genève et qu'elle avait l'intention de faire participer Frajdenrajch à un contrat d'investissement futur portant sur 10 000 000 US$ à réunir préalablement. Imafina confirma également que l'engagement de Frajdenrajch de participer au programme d'investissement était révocable selon les modalités contractuelles.
 
b) A partir de 1994, les relevés d'Imafina n'indiquèrent plus que les fonds de Frajdenrajch étaient "placés à terme", mais ils apparaissent comme "investis à terme", sans aucune précision sur l'investissement.
 
Le 28 septembre 1994, Imafina informa Frajdenrajch de difficultés dans la mise en oeuvre du programme d'investissement et lui promit un remboursement imminent par la mise en place d'un échéancier de paiements.
 
Depuis lors, Frajdenrajch tenta, à plusieurs reprises mais en vain, d'obtenir un remboursement de ses fonds.
 
B.- Le 18 mars 1998, Frajdenrajch ouvrit action en paiement contre Imafina devant les tribunaux genevois, réclamant 950 000 FF en capital.
 
Dans la procédure, Imafina affirma qu'elle ne connaissait ni Gascuel, ni Andreu, ni la brochure que Gascuel avait remise au demandeur. La production de documents ayant été ordonnée, Imafina présenta un contrat qui aurait été conclu entre une société Imafina Securities Ltd avec siège sur l'Île de Man et une société Galantor Securities Ltd avec siège aux Antilles Néerlandaises. Elle expliqua que ce contrat assurait le "refinancement" de "l'investissement" dans lequel les fonds de Frajdenrajch étaient toujours engagés. Selon d'autres documents produits par la défenderesse, le demandeur participait à un "programme d'investissement 1993" sous forme de "participation en joint-venture de notre société Imafina Securities Ltd en vue d'opération de trading d'instruments financiers".
 
Par jugement du 13 janvier 2000, le Tribunal de première instance de Genève condamna Imafina à verser à Frajdenrajch la somme de 633 333 FF avec intérêts à 5% dès le 12 juillet 1993. Le Tribunal de première instance considéra que la défenderesse avait violé son obligation de renseigner et conseiller son mandant qui, s'il avait été correctement informé, n'aurait pas fait le placement litigieux; les dommages-intérêts ont été réduits pour tenir compte d'une faute concomitante, le demandeur ayant agi avec légèreté.
 
Saisie d'un appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 16 juin 2000, confirma le jugement attaqué. La cour cantonale releva en particulier qu'Imafina décidait seule de l'investissement effectué avec l'argent du demandeur, lequel n'avait jamais donné la moindre instruction à cet égard; il en résultait pour la défenderesse un devoir étendu de le renseigner sur les particularités et les risques des investissements auxquels elle procédait. Au vu des explications données sur le sort de l'argent, la cour cantonale exclut "qu'Imafina ait jamais eu la volonté d'informer et de conseiller ses clients de façon complète et intelligible". Elle observa encore que "l'ensemble des circonstances (a révélé) au contraire une activité peu sérieuse et singulièrement peu soucieuse de l'information et du conseil des clients de la société". Elle qualifia le programme d'investissement de "nébuleux".
 
C.- Imafina exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Contestant la qualification de contrat de gérance de fortune fiduciaire et soutenant qu'elle n'a pas violé son devoir d'information, la recourante conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de la demande, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale.
 
L'intimé propose la confirmation de l'arrêt cantonal.
 
Considérant en droit :
 
1.- a) Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 et 34 al. 1 let. b OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).
 
b) Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en revanche pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ) ou la violation du droit cantonal (ATF 126 III 189 consid. 2a, 370 consid. 5; 125 III 305 consid. 2e).
 
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 126 III 59 consid. 2a; 119 II 353 consid. 5c/aa). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en cause (ATF 125 III 78 consid. 3a, 368 consid. 3 in fine; 122 III 26 consid. 4a/aa, 61 consid. 2c/bb)
 
 
Si le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent prendre de conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 let. b in fine OJ), il n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par ceux de la décision cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 126 III 59 consid. 2a; 123 III 246 consid. 2).
 
2.- a) Invoquant une mauvaise qualification juridique (art. 43 al. 4 OJ), la recourante insiste sur le caractère fiduciaire de l'opération. Elle semble toutefois se méprendre sur la portée de cette notion (sur la fiducie en droit suisse: cf. Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., p. 228; du même auteur, Contrats de droit suisse, 2ème éd., p. 505 s.; Jean-Philippe Dunand, Le transfert fiduciaire: "donner pour reprendre", thèse Genève 2000, p. 501 s.).
 
La fiducie a pour objet de transférer intégralement du fiduciant au fiduciaire les droits sur les biens remis; ainsi, le fiduciaire devient propriétaire de l'objet qui lui est remis ou titulaire de la créance qui lui est transférée (ATF 119 II 326 consid. 2b; 117 II 429 consid. 3b; 115 II 468 consid. 2a; 109 II 239 consid. 2b). Dans la fiducie, le transfert des droits sur les biens s'accompagne d'un accord entre les parties qui détermine l'usage que le fiduciaire fera des droits qui lui sont transférés; cet accord relève du mandat (ATF 99 II 393 consid. 6).
 
En disant que l'opération a un caractère fiduciaire, on marque ainsi que la recourante est devenue propriétaire des fonds qui lui ont été transmis, ce qui peut entraîner des conséquences dans ses rapports avec les tiers (cf. ATF 119 II 326 consid. 2b); cette qualification ne touche cependant en rien ses obligations contractuelles à l'égard du fiduciant, qui sont régies par leur rapport de base, lequel - comme on vient de le voir - relève du mandat.
 
Selon les constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), l'intimé n'a donné aucune instruction sur l'investissement à effectuer; il en résulte, selon les clauses contractuelles, que le choix du placement était laissé à l'appréciation du fiduciaire. Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, on se trouve dans une situation analogue à celle du mandat de gestion confié à une banque, où cette dernière choisit elle-même les placements à effectuer (cf. arrêt non publié du 26 mai 1999 dans la cause 4C.72/1999, consid. 2a; Stefan Jacques Schmid, Die Geschäftsbeziehung im schweizerischen Bankvertragsrecht, thèse Berne 1993, p. 28 ss; cf. également Alessandro Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, thèse Fribourg 1992 p. 14 ss; Daniel Guggenheim, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, Zurich 1986, p. 63 ss.).
 
La question litigieuse est donc bien de savoir si la recourante a violé ou non ses obligations de mandataire.
 
b) Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Sa responsabilité est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celles du travailleur dans les rapports de travail (art. 398 al. 1 CO). Il doit donc exécuter avec soin la tâche qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO).
 
La diligence due s'apprécie plus sévèrement lorsque - de même que dans la présente querelle - le mandataire fournit des services professionnels contre rémunération et accepte de déterminer lui-même les investissements qui seront effectués avec les fonds du mandant (cf. ATF 124 III 155 consid. 3a; ATF 119 II 333 consid. 5a; 115 II 62 consid. 3a).
 
 
Dans une telle situation, le mandataire, en tant que spécialiste, doit renseigner le mandant, en vertu de son devoir de fidélité, sur tout ce qui est important pour lui; même sans demande particulière, il doit le conseiller et l'informer sur le caractère approprié de la mission, sur les frais, les dangers et les chances de succès (ATF 119 II 333 consid. 5a; 115 II 62 consid. 3a). En présence d'une opération aléatoire, le mandataire doit s'assurer, par des questions, que le mandant a compris l'étendue des risques et qu'il est prêt à les courir (ATF 124 III 155 consid. 3a). Il ne suffit pas à cet égard de lui faire signer - comme c'est le cas en l'espèce - une formule générale dans laquelle il reconnaît avoir connaissance des risques (ATF 124 III 155 consid. 3a).
 
c) In casu, la recourante prétend que les personnes qui sont intervenues auprès de l'intimé n'étaient ni ses représentants, ni ses auxiliaires. Le demandeur n'aurait pas prouvé que la somme transférée a été entièrement perdue sans faute de sa part. La défenderesse allègue d'ailleurs que les fonds sont toujours investis et qu'elle ne peut pas les restituer pour l'instant.
 
A supposer que cela soit vrai, il en ressort, vu la durée de la procédure, que les fonds ont été immobilisés pour une très longue période (plus d'un lustre). La recourante n'a pas établi qu'elle aurait été confrontée à une situation inattendue. Il s'ensuit qu'elle a choisi elle-même un placement d'un type très particulier, puisqu'il conduit à immobiliser les fonds pour de nombreuses années, sans qu'un intérêt soit versé. Face à une telle singularité, le mandataire devait, en vertu de son devoir de fidélité, informer son cocontractant et s'assurer, avant de procéder au placement, que celui-ci était disposé à bloquer son capital des années durant.
Comme il n'apparaît nullement que la défenderesse l'ait fait, il faut en déduire qu'elle a violé fautivement son obligation d'information.
 
Si les renseignements avaient été donnés, on doit admettre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, que le mandant, un homme relativement âgé qui souhaitait recouvrer son argent pour rénover sa maison, n'aurait pas accepté un tel placement. L'absence d'information lui a causé un dommage consistant dans l'impossibilité actuelle de disposer des fonds. Ce préjudice doit être réparé en ce sens que le mandant doit être placé dans la même situation que s'il n'avait pas conclu (cf. ATF 124 III 155 consid. 3d).
 
La faute concomitante (art. 99 al. 3 et 44 al. 1 CO) n'a manifestement pas été sous-estimée et, en l'absence de recours joint (art. 59 al. 2 OJ), il n'y a pas à examiner cette question plus avant.
 
d) L'obligation de restituer aurait aussi pu être déduite des règles sur la révocation du mandat (art. 404 al. 1 CO).
La cour cantonale a constaté que la recourante mène une gestion particulièrement opaque et que l'intimé n'a pu obtenir aucune explication satisfaisante sur le sort de ses fonds. Si l'argent investi n'est semble-t-il pas définitivement perdu, on ignore à quelle date l'opération pourrait se dénouer. Cette situation - contraire à l'obligation de renseigner des mandataires - a manifestement ruiné le rapport de confiance et constitue un juste motif de révocation, qui exclut que celle-ci puisse être considérée comme intervenant en temps inopportun (arrêt du 5 février 1998 dans la cause 4C.362/1997 publié in: SJ 1998 p. 617, consid. 2 et les références citées). Le mandataire, qui n'a pas prouvé avoir subi une perte, devait donc restituer tout ce qu'il avait reçu (art. 400 al. 1 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème éd., n° 4167, p. 509). Si la recourante ne peut pas s'exécuter, il s'agit d'une impossibilité fautive (cf. art. 97 CO), résultant du fait qu'elle a immobilisé durablement les fonds sans avoir informé le mandant et obtenu son accord.
 
 
3.- Le présent recours doit être rejeté, l'arrêt critiqué étant confirmé. Vu l'issue du recours, les frais et dépens de la procédure fédérale doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).
 
Par ces motifs,
 
le Tribunal fédéral :
 
1. Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué;
 
2. Met un émolument judiciaire de 5000 fr. à la charge de la recourante;
3. Dit que la recourante versera à l'intimé une indemnité de 6000 fr. à titre de dépens;
 
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice genevoise.
 
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Lausanne, le 29 novembre 2000 ECH
 
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
 
Le Greffier,
 
 
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