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[AZA 7]
C 289/00 Vr
 
II. Kammer
 
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiberin Amstutz
 
Urteil vom 30. Juli 2001
 
in Sachen
Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern, Hallwilerweg 5, 6003 Luzern, Beschwerdeführerin,
 
gegen
A.________, 1939, Beschwerdegegner,
 
und
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzern
 
A.- Der 1939 geborene A.________ bezog seit 1. Januar 1998 Arbeitslosenentschädigung. Am 1. Januar 1999 eröffnete er als Selbstständigerwerbender ein Lebensmittelgeschäft und rechnete in der Folge das hieraus erzielte Einkommen als Zwischenverdienst ab. Mit Verfügung vom 11. November 1999 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern A.________ mit, ab 1. Januar 1999 werde ihm ein aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erzielter Zwischenverdienst in der Höhe von Fr. 3500.- pro Monat angerechnet.
Dieser hypothetische Betrag entspreche - bei der vom Versicherten angegebenen Arbeitszeit von 54 Stunden pro Woche - dem berufs- und ortsüblichen Ansatz gemäss den Salärempfehlungen des Schweizerischen Kaufmännischen Verbandes für das Verkaufspersonal sowie den Umsatzzahlen einer Marktanalyse.
 
B.- Hiegegen erhob A.________ Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in Aufhebung der Verfügung vom 11. November 1999 sei der Zwischenverdienst neu aufgrund des tatsächlich erzielbaren Einkommens von monatlich höchstens Fr. 2000.- bis Fr. 2500.- zu berechnen. Wohl betrage seine Präsenzzeit in seinem Ladenlokal wöchentlich 54 Stunden; erfahrungsgemäss könnten indessen lediglich rund 30 Stunden pro Woche als einkommensrelevante Arbeitszeit gelten. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Verfügung vom 11. November 1999 auf und wies die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese nach weiteren Abklärungen betreffend die tatsächliche Arbeitszeit und Einkommenssituation über die Taggeldansprüche des A.________ erneut befinde (Entscheid vom 4. August 2000).
 
 
 
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
 
A.________ und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
1.- Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff des Zwischenverdienstes (Art. 24 Abs. 1 AVIG), den Anspruch der versicherten Person auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 AVIG), sowie die Ermittlung des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 3 AVIG) zutreffend dargelegt. Entsprechendes gilt für die Rechtsprechung, wonach der in einer Kontrollperiode erzielte effektive Lohn, welcher in masslicher Hinsicht nicht mindestens den berufs- und ortsüblichen Ansatz erreicht, entsprechend anzuheben ist und der Differenzausgleich nur auf dieser Grundlage erfolgt (BGE 120 V 253 Erw. 5e, 513 Erw. 8e). Zu ergänzen ist, dass dies sowohl für den aus unselbstständiger als auch jenen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erzielten Zwischenverdienst gilt (BGE 120 V 520 f. Erw. 4).
 
2.- Streitig ist einzig die Frage, ob die Arbeitslosenkasse gestützt auf Art. 24 Abs. 3 AVIG berechtigt sei, die vom Beschwerdegegner aus selbstständiger Erwerbstätigkeit tatsächlich erzielten Einkünfte auf einen hypothetischen Betrag aufzurechnen.
 
a) Die Vorinstanz erwog, die Arbeitslosenkasse habe den anzurechnenden Zwischenverdienst aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu Unrecht nach Massgabe eines fiktiven - gestützt auf den orts- und branchenüblichen Lohn von unselbstständigem Verkaufspersonal ermittelten - Umsatzes während der vom Versicherten in den Erhebungsbogen der Arbeitslosenversicherung angegebenen Arbeitszeit von wöchentlich 54 Stunden festgesetzt. Diese Vorgehensweise trage den konkreten Gegebenheiten nicht Rechnung. Namentlich werde verkannt, dass Faktoren wie Aufwand, Risiko und Präsenzzeit bei Selbstständigerwerbenden anders zu gewichten seien als bei Angestellten und es dementsprechend durchaus möglich sei, dass etwa ein Kleinhandwerker oder Einzelhändler (bei gleicher Präsenzzeit am Arbeitsplatz) ein bedeutend kleineres Einkommen erwirtschafte als ein in der gleichen Branche Angestellter. Die Arbeitslosenkasse lege in keiner Weise dar, wie der Versicherte das angenommene Einkommen von Fr. 3500.- faktisch überhaupt erzielen könnte. Indem ungeachtet des realistischerweise erreichbaren Umsatzes und des hiefür erforderlichen Arbeitsaufwandes ein Zwischenverdienst in hypothetischer Höhe angerechnet werde, wirke sich die Wahrnehmung der Schadenminderungspflicht für den Versicherten nachteilig aus, ja zwinge ihn mitunter gar zur Aufgabe seiner selbstständigen Zwischenverdiensttätigkeit, um aufgrund der ausgerichteten Taggelder ein existenzsicherndes Einkommen zu erzielen.
Dies aber könne nicht Sinn und Zweck der Regelung von Art. 24 Abs. 3 AVIG sein.
 
b) Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, die von der Vorinstanz vertretene Auffassung führe im Ergebnis zu einer unzulässigen Umgehung der Zwischenverdienstregelung von Art. 24 Abs. 3 AVIG. Es gehe nicht an, unter Berufung auf die Schadenminderungspflicht ein "noch so inferiores" tatsächliches Einkommen als Zwischenverdienst anzurechnen; verdiene ein Versicherter weniger als es dem orts- und branchenüblichen Ansatz entspreche, könne er sich nach der vom Gesetzgeber vorgesehenen Konzeption den mit der Anwendung von Art. 24 Abs. 3 AVIG verbundenen Folgen nur dadurch entziehen, dass er von der entsprechenden Tätigkeit absehe. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Aufrechnung auf ein orts- und branchenübliches Einkommen gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG vorliegend unzulässig sei, während sie dann, wenn der gleiche tatsächliche Verdienst im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses erarbeitet worden wäre, unbestrittenermassen geboten wäre.
 
3.- a) Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im unveröffentlichten Urteil C 352/97 vom 18. Februar 1999 in Sachen der gleichen Arbeitslosenkasse gegen H. K. erkannt hat, setzt die Aufrechnung des effektiv erzielten Einkommens bis zum berufs- und ortsüblichen Zwischenverdienst gestützt auf Art. 24 Abs. 3 AVIG stets voraus, dass der Versicherte für die in Frage stehende (selbstständige oder unselbstständige) Tätigkeit nachweislich nicht berufs- oder ortsüblich entschädigt worden ist. Folglich gibt die Bestimmung des Art. 24 Abs. 3 AVIG keine gesetzliche Grundlage dafür ab, fehlende oder verminderte, als solche jedoch berufs- und ortsübliche Zwischenverdienste auf fiktive Beträge hochzurechnen, die der vor Eintritt der Teilarbeitslosigkeit liegenden durchschnittlichen Einkommenserzielung entsprechen.
Der Argumentation der Beschwerdeführerin könnte somit im Ergebnis nur dann gefolgt werden, wenn der vom Beschwerdegegner im Rahmen seiner selbstständigen Zwischenverdiensttätigkeit erzielte Verdienst in der Tat nicht als berufs- und ortsüblich zu qualifizieren wäre.
 
b) Gemäss Angaben des Beschwerdegegners in den Erhebungsformularen der Arbeitslosenkasse betrugen seine Einkünfte aus dem Ladenbetrieb im Jahr 1999 monatlich zwischen Fr. 210.- und Fr. 1350.-. Wie der Versicherte im kantonalen Beschwerdeverfahren ausdrücklich anerkannt hat, sind ihm indessen nicht nur Barentnahmen aus der Geschäftskasse, sondern auch die aus dem Geschäft bezogenen Naturalien und andern Konsumgüter als Einkommen anzurechnen. Nach deren Aufrechnung dürften sich die Einkünfte gemäss Darstellung des Beschwerdegegners auf maximal Fr. 2500.- monatlich belaufen. Bei diesem von einer Buchhaltungsstelle ermittelten Betrag handelt es sich um das tatsächliche Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit, d.h. den Umsatz des Geschäfts (Roheinkommen) abzüglich der Gestehungskosten. Es ist daher entgegen dem sinngemässen Einwand der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, wenn dieser Betrag als Referenzgrösse für die effektive Einkommenssituation des Beschwerdeführers beigezogen wird (vgl. SVR 1998 AlV Nr. 10 S. 31 Erw. 3).
 
c) Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, lassen sich die tatsächlichen Verhältnisse etwa eines selbstständigen Kleinhandwerkers oder Einzelhändlers mit Blick auf die Frage der Berufs- und Ortsüblichkeit nicht mit jenen eines in der gleichen Branche angestellten Versicherten vergleichen. Die Erträge von Kleinstgewerbetreibenden fallen erfahrungsgemäss sehr bescheiden aus, weshalb hier die Schwelle der Berufs- und Ortsüblichkeit in der Regel tief liegt. Wird in erster Linie auf die Einkommensverhältnisse anderer regional ansässiger Inhaber von Lebensmittelgeschäften vergleichbarer Grösse abgestellt, so ist der angegebenen Einkommenserzielung von Fr. 2500.- die Berufs- und Ortsüblichkeit nicht ohne weiteres abzusprechen. Im Übrigen steht der Betrag von Fr. 2500.- auch zu den von der Arbeitslosenkasse herangezogenen Fr. 3500.- nicht in einem derart krassen Missverhältnis, dass von einem nachweislich branchen- und ortsunüblichen Ansatz ausgegangen werden könnte. Vor diesem Hintergrund war es der Beschwerdeführerin verwehrt, gestützt auf Art. 24 Abs. 3 AVIG den Zwischenverdienst des Beschwerdegegners aus selbstständiger Erwerbstätigkeit unter Zugrundelegung des berufs- und ortsüblichen Einkommensniveaus von angestelltem Verkaufspersonal auf den hypothetischen Betrag von Fr. 3500.- heraufzusetzen.
 
Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Regelung von Art. 24 AVIG bezwecke nicht eine eigentliche Förderung der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, vermag kein anderes Ergebnis zu begründen. Wohl ist zutreffend, dass es mit dem Gedanken des Zwischenverdienstes als eines zeitlich begrenzten Ersatzeinkommens unvereinbar ist, eine selbstständige Existenz aufzubauen, welche in nennenswertem Umfang den Einsatz von Kapital erforderlich macht (SVR 1998 AlV Nr. 10 S. 31 Erw. 3). Eben dies aber bezweckt der Beschwerdegegner mit dem Betrieb seines Lebensmittelladens nicht, steht doch fest, dass er zu jeder Zeit bereit und in der Lage ist, die selbstständige Erwerbstätigkeit zu Gunsten einer existenzsichernden Arbeit im Anstellungsverhältnis aufzugeben. Es fehlt ihm mithin trotz vollzeitlicher Zwischenverdiensttätigkeit nicht an der Vermittlungsfähigkeit (vgl. hiezu Urteil B. vom 5. Juni 2001 [C 135/98], Erw. 4; ARV 1996/97 Nr. 8 S. 31 Erw. 3, Nr. 19 S. 101 Erw. 3b, je mit Hinweisen), wie das kantonale Gericht mit rechtskräftigem Entscheid vom 21. Juni 1999 erkannt hat.
4.- Damit ist der angefochtene Entscheid weder bundesrechtswidrig noch unangemessen (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 OG). Die Arbeitslosenkasse wird mit dem Beschwerdegegner näher abklären, welche geldwerten Leistungen (Barentnahmen und Naturalien) er aus seinem Geschäft bezieht.
Sollte er - aufgrund möglicherweise fehlender Buchführungspflicht oder sonst - nicht in der Lage oder willens sein, gestützt auf seine Geschäftsunterlagen diese Bezüge auszuweisen, hat die Arbeitslosenkasse die gesetzlichen Instrumente der Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 AVIV zur Verfügung.
 
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
 
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und
 
 
dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 30. Juli 2001
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
 
Die Gerichtsschreiberin:
 
 
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