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[AZA]
C 337/98 Hm
 
I. Kammer
 
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Spira, Bundes-
richterin Widmer und Bundesrichter Meyer; Gerichtsschrei-
berin Kopp Käch
 
Urteil vom 31. Januar 2000
 
in Sachen
 
1. C.________,
2. M.________,
 
Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt
B.________,
 
gegen
 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Stras-
se 28, Winterthur, Beschwerdegegnerin,
 
und
 
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
 
    A.- C.________ arbeitete ab 1. Januar 1993 als Baufüh-
rer bei der Firma X.________. Ab 10. Februar 1995 war er
zudem Mitglied des Verwaltungsrates. Mit Schreiben vom
12. November 1995 erklärte er seinen Rücktritt aus dem Ver-
waltungsrat. Seine Ehefrau M.________ war im selben Unter-
nehmen ab 1. Juli 1977 als kaufmännische Angestellte tätig.
Über die Firma wurde am 21. Februar 1996 der Konkurs eröff-
net. Am 29. Februar 1996 ersuchten M.________ und
C.________ die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um die
Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Zeit ab
1. Januar bis 20. Februar 1996. Die Arbeitslosenkasse ver-
neinte einen solchen Anspruch mit Verfügungen vom 11. Juni
1996.
 
    B.- Hiegegen liessen C.________ und M.________ Be-
schwerde erheben und beantragen, die Arbeitslosenkasse habe
C.________ eine Insolvenzentschädigung von Fr. 23'799.45
und M.________ eine solche von Fr. 17'174.75 zu entrichten.
Mit Entscheid vom 26. August 1998 wies das Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
 
    C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen
C.________ und M.________ beantragen, die Arbeitslosenkasse
habe ihnen die Insolvenzentschädigung gemäss den gesetzli-
chen Ansprüchen auszurichten; eventualiter sei die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
    Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Stellungnah-
me. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli
1999 Staatssekretariat für Wirtschaft, nachfolgend seco)
hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
    1.- Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Be-
schwerdeführer auf Insolvenzentschädigung.
 
    2.- Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitrags-
pflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der
Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der
Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz-
entschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs
eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen
zustehen.
    Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut
Abs. 2 derselben Bestimmung, in Kraft seit 1. Januar 1996,
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als
finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei-
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beein-
flussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
    Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für
die letzten sechs Monate (bis 31. Dezember 1995: drei Mona-
te) des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur
bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG (Art. 52 Abs.
1 Satz 1 AVIG in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung).
 
    3.- Die Arbeitslosenkasse hat in ihren Verfügungen vom
11. Juni 1996 festgehalten, dass der Beschwerdeführer Mit-
glied des Verwaltungsrates der Arbeitgeberin gewesen sei
und seine Ehefrau im Betrieb mitgearbeitet habe, weshalb
bei beiden gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG ein Anspruch
auf Insolvenzentschädigung zu verneinen sei.
    Nachdem die Vorinstanz einen Anspruch auf Insolvenz-
entschädigung ebenfalls unter Hinweis auf Art. 51 Abs. 2
AVIG abgelehnt hatte, machen die Beschwerdeführer vor dem
Eidgenössischen Versicherungsgericht geltend, dass diese
Bestimmung erst am 1. Januar 1996 in Kraft getreten sei.
    4.- Zu prüfen ist zunächst, ob das AVIG in seiner al-
ten, bis Ende 1995 geltenden Fassung oder aber der am 1.
Januar 1996 in Kraft getretene Art. 51 Abs. 2 AVIG anwend-
bar ist, somit die Frage nach der intertemporalrechtlichen
Anwendbarkeit der neuen Gesetzesbestimmung.
 
    a) Nach der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ord-
nung dann rückwirkend, wenn sie auf Sachverhalte angewendet
wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen
Rechts verwirklicht haben. Eine solche Rückwirkung ist ohne
ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich
die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt
ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und
zeitlich beschränkt ist (BGE 122 V 408 Erw. 3b/aa, 120 V
329 Erw. 8b, je mit Hinweisen). Von dieser Rückwirkung im
eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die so genannte
unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt
auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch
andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex
nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist bei
kantonalen Erlassen und bundesrechtlichen Verordnungen
grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht
wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 124 III 271
Erw. 4e, 122 II 124 Erw. 3b/dd, 122 V 8 Erw. 3a, 408
Erw. 3b/aa, je mit Hinweisen). Sieht hingegen ein Bundes-
gesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung
vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung
gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 aBV für den
Richter zum Vornherein verbindlich und kann nicht überprüft
werden. Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die
Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem
Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der
sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben
(BGE 122 V 8 Erw. 3a mit Hinweis).
    b) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in sei-
ner Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit jener des Bun-
desgerichts und der Doktrin - immer wieder den intertempo-
ralen Grundsatz bestätigt, dass der Beurteilung einer Sache
jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die in Geltung
standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen füh-
rende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte
(vgl. BGE 125 V 128 Erw. 1, 123 V 28 Erw. 3a, 122 V 36
Erw. 1 mit Hinweis). Bei zusammengesetzten Tatbeständen,
d.h. bei Rechtsnormen, welche den Eintritt der in ihr vor-
gesehenen Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer sub-
sumtionsrelevanter Sachverhaltselemente abhängig machen,
hat die Rechtsprechung erkannt, dass für die Entscheidung
der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit massgeblich ist,
unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskom-
plex schwergewichtig, überwiegend ereignet hat (BGE 123 V
28 Erw. 3a; AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je
mit Hinweisen).
 
    c) Bei diesen Regeln handelt es sich um Richtlinien,
die nicht stereotyp anzuwenden sind. Vielmehr entscheidet
sich auch die Frage der intertemporalrechtlichen Geltung
einer Norm primär nach den allgemein anerkannten Ausle-
gungsgrundsätzen (BGE 123 V 29 Erw. 3b).
 
    5.- a) Art. 51 Abs. 2 AVIG schliesst einen bestimmten
Kreis von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und damit von
Versicherten im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts
(Art. 2 Abs. 1 AVIG) vom Anspruch auf Insolvenzentschädi-
gung aus. Demgegenüber waren die in dieser Bestimmung ge-
nannten Personengruppen unter dem alten, bis 31. Dezember
1995 gültig gewesenen Recht nicht grundsätzlich von der
Anspruchsberechtigung ausgeschlossen (BGE 112 V 55; ARV
1986 Nr. 14 S. 53; Botschaft des Bundesrates zur zweiten
Teilrevision des AVIG, BBl 1994 I 361, 379). Diese Schlech-
terstellung einer bestimmten Kategorie von an sich Versi-
cherten spricht gegen die rückwirkende Anwendung des
Art. 51 Abs. 2 AVIG in dem Sinne, dass es für die intertem-
poralrechtliche Frage einzig auf den Zeitpunkt der Konkurs-
eröffnung ankommen könnte. Es kommt dazu, dass das Datum
des Konkurserkenntnisses oft von Zufälligkeiten abhängt,
auf welche die Versicherten praktisch keinen Einfluss haben
(vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c). Dieser Gesichtspunkt hat in
Art. 52 Abs. 1 AVIG (in den ab 1. Januar 1992 geltenden
Fassungen) seinen Niederschlag gefunden, indem für die
zeitliche Bemessung der Insolvenzentschädigung nicht, wie
unter früherem Recht, der Tag der Konkurseröffnung (vgl.
BGE 114 V 56), sondern der Zeitpunkt der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses massgebend ist (vgl. BGE 119 V 61
Erw. 4b). Auf Grund der vorstehenden Ausführungen wider-
spricht es Bundesrecht, für die Frage nach der intertempo-
ralen Geltung des Art. 51 Abs. 2 AVIG einzig auf den - mehr
oder weniger zufälligen - Zeitpunkt der Konkurseröffnung
abzustellen. Vielmehr sind weitere Umstände mitzuberück-
sichtigen, insbesondere der Zeitpunkt des Eintritts der
Insolvenz des Arbeitgebers, welcher nicht mit dem Konkurs
zusammenfallen muss, und der Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses (BGE 114 V 59 Erw. 3d).
 
    b) Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdefüh-
rer per 12. November 1995 aus dem Verwaltungsrat der Ar-
beitgeberin ausgeschieden ist, dies ungeachtet des Umstan-
des, dass die Änderung im Handelsregister nicht eingetragen
worden ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat
bisher offen gelassen, ob es im Rahmen des Art. 51 Abs. 2
AVIG auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts oder
auf die Löschung im Handelsregister ankommt (unveröffent-
lichtes Urteil G. vom 12. Mai 1998, C 404/97). Diese Frage
ist nunmehr entsprechend der Praxis zur Haftbarkeit der
Verwaltungsräte für Schadenersatz nach Art. 52 AHVG zu
beantworten. Eine parallele Betrachtungsweise drängt sich
auf, weil es in beiden Bereichen um die Frage geht, bis
wann der Verwaltungsrat tatsächlich auf die Tätigkeit der
Gesellschaft Einfluss nehmen kann. Dies ist der Zeitpunkt
des effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist,
und nicht die Löschung im Handelsregister oder das Datum
der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (BGE
112 V 5 Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. Forstmoser, Die aktien-
rechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 238 Rz 769;
Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52
AHVG, in: AJP 9/96 S. 1081; Frésard, La responsabilité de
l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assu-
rances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 1987 S.
11).
 
    c) Die massgebliche Einflussmöglichkeit als Verwal-
tungsrat als wesentliches Sachverhaltselement hat sich dem-
zufolge vorliegend vor dem 1. Januar 1996 verwirklicht.
Ebenso haben die finanziellen Schwierigkeiten, die
schliesslich zum Konkurs geführt haben, bereits beim Aus-
tritt aus dem Verwaltungsrat und somit vor dem 1. Januar
1996 bestanden, wurde doch bereits im Schreiben der I. AG
vom 22. November 1995 erwähnt, dass möglicherweise die Bi-
lanz der Arbeitgeberfirma hinterlegt werden müsse, und er-
folgte die Kündigung am 28. November 1995 aus wirtschaftli-
chen Gründen. Der Beschwerdeführer äusserte denn auch in
seinem Rücktrittsschreiben vom 12. November 1995, vom be-
vorstehenden Verkauf der Firma gehört zu haben. Bis ins
Jahr 1996 hinein, nämlich bis 20. Februar 1996 und somit
bis einen Tag vor der Konkurseröffnung, dauerte indessen
sein Arbeitsverhältnis als Bauführer. Wohl fiel demzufolge
der Zeitraum der Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers
ins Jahr 1995 (10. Februar bis 12. November 1995) und war
der in Art. 51 Abs. 2 AVIG angesprochene Sachverhalt an
sich vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossen, doch dauerten
die Folgen, nämlich die misslichen finanziellen Verhältnis-
se, die schliesslich zum Konkurs führten und für die ein in
der Firma selber mitarbeitender Verwaltungsrat ohne weitere
Prüfung seiner effektiven Einflussmöglichkeiten einzustehen
hat (vgl. ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b), über den Aus-
tritt aus dem Verwaltungsrat an. Dieser Sachverhalt ist
nach den erwähnten Grundsätzen der unechten Rückwirkung
auch unter der Herrschaft des neuen Art. 51 Abs. 2 AVIG zu
berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. Ja-
nuar 1996 für den vorher verwirklichten Sachverhalt einzu-
stehen.
 
    d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in
Übereinstimmung mit den Verfügungen der Arbeitslosenkasse
und dem vorinstanzlichen Entscheid ein Anspruch auf Insol-
venzentschädigung zu verneinen ist, soweit es um Lohn ab
1. Januar 1996 geht. Wie aus den Akten hervorgeht, sind
vorliegend jedoch auch Löhne für das Jahr 1995 streitig,
nämlich Entschädigung für nicht bezogene Ferientage. Dies-
bezüglich besteht auf Grund der Rechtslage bis Ende 1995
grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch, der näher abzu-
klären und verfügungsweise zu erledigen sein wird.
 
    6.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem
Prozessausgang entsprechend haben die Beschwerdeführer
Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 135
in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG).
 
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-
    schwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungs-
    gerichts des Kantons Zürich vom 26. August 1998 und
    die Verfügungen der Arbeitslosenkasse des Kantons
    Zürich vom 11. Juni 1996 aufgehoben, soweit damit ein
    Anspruch auf Insolvenzentschädigung für 1995 verneint
    wird, und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück-
    gewiesen, damit sie nach ergänzenden Abklärungen über
    eine allfällige Insolvenzentschädigung für Löhne des
    Jahres 1995 befinde. Im Übrigen wird die Verwaltungs-
    gerichtsbeschwerde abgewiesen.
 
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
 
III. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat den Be-
    schwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössi-
    schen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
    von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu
    bezahlen.
 
IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird
    über eine Parteientschädigung für das kantonale Ver-
    fahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
    Prozesses zu befinden haben.
 
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
    rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-
    schaft und Arbeit, Zürich, und dem Staatssekretariat
    für Wirtschaft zugestellt.
 
 
Luzern, 31. Januar 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
 
Die Gerichtsschreiberin:
 
 
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