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[AZA 7]
H 157/99 Gb
 
IV. Kammer
 
Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;
Gerichtsschreiberin Keel
 
Urteil vom 31. Mai 2001
 
in Sachen
 
Y.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max P. Oesch, Kappelergasse 14, 8022 Zürich,
 
gegen
 
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,
 
und
 
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
 
In Erwägung,
 
dass die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, im Konkurs der Firma X.________ AG, welcher am 6. September 1995 eröffnet und am 23. Oktober 1995 mangels Aktiven eingestellt wurde, mit paritätischen bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen und Beiträgen an die Familienausgleichskasse (inkl. Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen) in Höhe von insgesamt Fr. 59'061. 35 zu Verlust kam,
dass sie Y.________ und Z.________ mit zwei separaten Verfügungen vom 20. September 1996 in ihrer Eigenschaft als ehemalige Verwaltungsräte der Firma X.________ AG gestützt auf Art. 52 AHVG zur Leistung von Schadenersatz im angeführten Betrag verpflichtete,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die auf Einspruch hin von der Verwaltungsbehörde gegen die beiden Verwaltungsräte eingereichte Klage guthiess und Y.________ und Z.________ verpflichtete, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, in solidarischer Haftung Schadenersatz zu bezahlen, und zwar Y.________ in der Höhe von Fr. 50'491. 85 und Z.________ in der Höhe von Fr. 10'000. -, wobei es die Klage im Mehrbetrag - betreffend Y.________ war der Betrag von Fr. 59'061. 35 gefordert worden - abwies (Entscheid vom 9. März 1999),
dass Y.________ hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen lässt mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen,
dass die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet und sich das Bundesamt für Sozialversicherung sowie der zum Verfahren beigeladene Z.________ nicht vernehmen lassen,
dass im angefochtenen Entscheid die massgebenden rechtlichen Grundlagen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) sowie zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) ergangene Rechtsprechung zutreffend wiedergegeben werden, worauf verwiesen werden kann,
dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur soweit eingetreten werden kann, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist, was ein Eintreten in dem Umfange ausschliesst, als sich das Rechtsmittel gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis),
dass dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden kann, soweit er geltend macht, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf die Klage eingetreten, weil diese nicht von der hiezu allein legitimierten Ausgleichskasse des Kantons Zürich, sondern von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich erhoben worden sei,
dass nämlich auf der Klage - ebenso wie auf der Verfügung - vermerkt ist "Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse", welche Verwaltungsbehörde rechtlich identisch ist mit der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (vgl. § 2 Abs. 2 des zürcherischen Einführungsgesetzes zu den Bundesgesetzen über die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Invalidenversicherung vom 20. Februar 1994 [831. 1]), und es sich im Übrigen um eine unrichtige Parteibezeichnung handeln würde, welche von Amtes wegen zu berichtigen wäre, weil die Identität eindeutig ist (BGE 116 V 344 oben, 110 V 349 Erw. 2),
dass die Ausgleichskasse im Weitern, entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung, legitimiert ist, neben dem Schaden aus nicht abgelieferten AHV/IV-Beiträgen auch denjenigen hinsichtlich EO- und ALV- Beiträgen einzuklagen (Art. 21 Abs. 2 EOG, Art. 6 AVIG; BGE 113 V 186; Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1071; derselbe, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, S. 28 Rz. 69, S. 267 Rz. 724, S. 268 Rz. 727),
dass es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistun- gen handelt, weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG),
dass im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG die Möglich- keit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsge- richt neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt ist und nach der Rechtsprechung nur jene neuen Beweismittel zulässig sind, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen),
dass der Beschwerdeführer im letztinstanzlichen Verfahren zahlreiche, unter dem Gesichtspunkt von Art. 105
Abs. 2 OG unzulässige neue tatsächliche Behauptungen aufstellt - namentlich dass die die Schadenersatzverfügung
Unterzeichnenden weder unterschriftsberechtigt noch vertretungsbefugt seien, dass keine bzw. nur eine der im Kontoauszug ausgewiesenen Mahnungen erfolgt sei, dass die Verzugszinsberechnung (soweit dies tatsächliche Fragen betrifft) unrichtig sei, dass unter Umständen auch für das Jahr 1995 eine Nachzahlungsverfügung erst nach Konkurseröffnung zugestellt worden sei, dass aus den Akten nicht ersichtliche Leistungen aus Erwerbsersatzordnung sowie Kinderzulagen zur Verrechnung anstünden und damit den Schadensbetrag minderten -, welche er angesichts der Ausführungen der Ausgleichskasse in der Klageschrift schon in der Klageantwort an die Vorinstanz hätte geltend machen können und müssen, weshalb er damit nicht zu hören ist,
dass der Beschwerdeführer verkennt, dass die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, davon ausgehen darf, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für eine Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen, und dass es Sache des Schadenersatzpflichtigen ist, im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu erbringen, worauf die Verwaltung im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die erhobenen Einwände überprüft (vgl. BGE 108 V 187 Erw. 1b),
dass die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobene Rüge, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie die offerierten Beweise nicht abgenommen habe, nicht durchzudringen vermag, weil die Vorinstanz angesichts des aufgrund der Akten feststehenden Ergebnisses auf zusätzliche Beweismassnahmen verzichten durfte (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; vgl. auch BGE 124 V 94 Erw. 4b),
dass sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid, welcher eine umfassende und nachvollziehbare, auf einer eingehenden Würdigung der entscheidrelevanten Unterlagen beruhende Begründung enthält, nicht zu allen Vorbringen auszusprechen hatte, sondern sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken durfte (BGE 99 V 188; vgl. auch BGE 124 V 181 Erw. 1a, 118 V 58, 117 Ib 492 Erw. 6b/bb, je mit Hinweisen),
 
dass dem Beschwerdeführer auch nicht gefolgt werden kann, soweit er geltend macht, die Kassenakten seien unvollständig und bedürften der Ergänzung, weil sich die seiner Auffassung nach fehlenden Akontorechnungen sowie die nach Ablauf des Kalenderjahres gestützt auf die in den Akten liegenden Lohnbescheinigungen zu zahlenden Beiträge ebenso wie die Mahnungen aus dem Kontoauszug und der Beitragsübersicht ergeben, und im Übrigen die Zahlungsvereinbarung vom 31. August 1994 ebenso wie der Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 7. Februar 1996 von der Kasse mit der Klage eingereicht worden sind,
dass das Eidgenössische Versicherunsgericht entgegen der Behauptung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in BGE 119 V 86 nicht die notwendige Streitgenossenschaft eingeführt hat und es nach wie vor im Belieben der Ausgleichskasse steht, ob und gegen welche Personen sie eine Schadenersatzforderung geltend machen will (BGE 119 V 87 Erw. 5a, 114 V 214 oben, 109 V 89 Erw. 7; Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg. ], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 115),
dass die Frist des Art. 82 Abs. 1 AHVV, bei welcher es sich entgegen dem Wortlaut nicht um eine solche der Verjährung, sondern der Verwirkung handelt (BGE 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 2b, je mit Hinweisen) mit dem vorliegend, wie feststeht, rechtzeitig erfolgten Erlass der Schadenersatzverfügung (vgl. ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b) ein für allemal gewahrt ist und die vom Beschwerdeführer geltend gemachte "Verjährung" im Prozess ausgeschlossen ist (ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c; Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg. ], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 115; derselbe, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, in: ZAK 1991 S. 434 unten), womit auch diesem Einwand der Boden entzogen ist,
dass dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden kann, soweit er geltend macht, dass zum massgebenden Schaden nicht auch die Arbeitgeberbeiträge gehörten, weil dieser Einwand ständiger Rechtsprechung (BGE 98 V 28 Erw. 5; vgl. auch AHI 1994 S. 106 Erw. 7a mit Hinweisen; Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96 S. 1072), an welcher festzuhalten ist, widerspricht,
 
dass ihm auch nicht beigepflichtet werden kann, soweit er vorbringt, die Arbeitgeberbeiträge könnten infolge Verwirkung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG nicht mehr geltend gemacht werden, weil er dabei übersieht, dass auch für verwirkte und damit erloschene Beitragsforderungen eine Schadenersatzpflicht besteht (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 169 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 98 V 28 Erw. 4; Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1074),
dass Art. 52 AHVG zwar den Arbeitgeber für ersatzpflichtig erklärt, sich die Haftung jedoch nach konstanter
Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, subsidiär auch auf die für eine juristische Person handelnden Organe erstreckt (vgl. statt vieler: BGE 114 V 220 Erw. 3, in welchem Entscheid diese Praxis einlässlich begründet wird), weshalb sich Ausführungen zur vom Beschwerdeführer erwähnten Figur des haftungsrechtlichen Durchgriffs erübrigen,
dass weder das Inkrafttreten des revidierten Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (unter Vorbehalt des im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidenden Wegfalles des Konkursprivilegs für die Beitragsforderungen der Sozialversicherer) noch der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 an dieser Rechtslage etwas geändert hat,
dass der Beschwerdeführer auch aus dem von ihm angerufenen, noch nicht in Kraft gesetzten Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 (BBl 2000 5041 ff.) nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag (vgl. BGE 125 II 282 Erw. 3c, 119 Ia 254 Erw. 4),
dass sich die Schadenersatzforderung vorliegend auf die Rechnung vom 21. Juli 1994 (Lohnbeiträge 1993 und Juli 1994), die für Juni und Juli 1995 geschuldeten Akontozahlungen, die Nachforderungen für die Jahre 1994 und 1995 sowie Verzugszinsen bezieht,
dass der Einwand, die Schadenersatzforderung (wozu auch die Verzugszinsen zu zählen sind) sei nicht substanziiert, mit Blick auf den Kontoauszug und die Beitragsübersicht ins Leere geht,
dass der Beschwerdeführer bestreitet, auch für die gestützt auf die Arbeitgeberkontrolle vom 19. Januar/7. Februar 1996 erfolgte Nachforderung für das Jahr 1994 in Höhe von Fr. 12'935. 35 haftbar zu sein, dies mit der Begründung, dass die entsprechende Nachzahlungsverfügung am 15. Februar 1996 und damit nach Konkurseröffnung ergangen sei,
dass es zwar zutrifft, dass ein Arbeitgeber oder seine Organe nur für jenen Schaden in die Pflicht genommen werden können, der durch die Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt fällig waren, als er oder sie über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnten (AHI 1994 S. 36 Erw. 6b), indessen weder Abrechnungspflicht noch Beitragsschuld oder Fälligkeit von der Zustellung einer Rechnung, Veranlagungs- oder Nachzahlungsverfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig sind, sondern Abrechnungspflicht und Beitragsschuld im Zeitpunkt der Lohnzahlung entstanden (Art. 14 und 51 AHVG; BGE 110 V 227 Erw. 3a) und die Fälligkeit mit Ablauf der Zahlungsperiode eintrat (Art. 34 Abs. 4 AHVV), weshalb der Beschwerdeführer auch für die das Jahr 1994 betreffenden, gestützt auf die Arbeitgeberkontrolle nach Konkurseröffnung nachgeforderten Beiträge haftbar gemacht werden kann (Urteil G. vom 29. Dezember 2000, H 136/00, Erw. 4b),
dass die Schadenersatzforderung - welche im Umfang der in die Zeit nach Konkurseröffnung fallenden rechtskräftigen Nachzahlungsverfügung für das Jahr 1994 überprüft werden könnte (AHI 1993 S. 172) - in masslicher Hinsicht im Übrigen nicht substanziiert bestritten wird,
dass die Widerrechtlichkeit vorliegend in der Verletzung der in Art. 14 Abs. 1 AHVG festgelegten Beitragszahlungs- und -abrechnungspflicht besteht (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen), welche aufgrund der Akten klar ausgewiesen ist, wovon im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgegangen wird, und namentlich der mit der Ausgleichskasse vereinbarte Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts zu ändern vermag (BGE 124 V 255 Erw. 3b),
dass der Beschwerdeführer, obwohl ihm bekannt war, dass, wie er selber ausführt, die Firma X.________ AG seit 1993 in finanziellen Schwierigkeiten steckte, offenbar keinen Anlass sah, den Verbindlichkeiten namentlich auch gegenüber der Ausgleichskasse besondere Aufmerksamkeit zu schenken, was ihm als grobfahrlässiges Verschulden anzulasten ist,
dass der Beschwerdeführer sich mit der behaupteten Unfähigkeit des ehemaligen Geschäftsführers nicht zu exkulpieren vermag, weil er als nicht geschäftsführender Verwaltungsrat verpflichtet gewesen wäre, den Geschäftsführer mit besonderer Sorgfalt zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang - wozu auch das Beitragswesen gehört - unterrichten zu lassen (ZAK 1992 S. 255 Erw. 7b), was umso mehr gilt, als es sich bei der Firma X.________ AG um ein organisatorisch einfach strukturiertes Unternehmen mit übersichtlichen Verhältnissen handelte (BGE 108 V 203 Erw. 3b),
dass weder der Hinweis auf die behaupteten betrügerischen Machenschaften des Geschäftsführers der Firma
X.________ AG, gegen welchen die Firma Strafanzeige eingereicht hat, noch der Umstand, dass er selber private Mittel für die Sanierung des Betriebes verwendet hat, den Beschwerdeführer zu entlasten vermag, weil die damit bewirkte
Veränderung der finanziellen Lage den Beschwerdeführer nicht daran gehindert hätte, das Beitragswesen strikte zu überwachen,
dass von einem bei der Bemessung des Schadenersatzes einen Herabsetzungsgrund darstellenden Mitverschulden der Ausgleichskasse (vgl. hiezu BGE 122 V 185), entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, nach Lage der Akten nicht die Rede sein kann, weil eine Verletzung elementarer Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezuges seitens der Verwaltung nicht vorliegen, hat die Ausgleichskasse doch den Zahlungsaufschub im Rahmen der Vorschriften gewährt (Art. 38bis AHVV) und die Arbeitgeberin auch wiederholt gemahnt,
dass namentlich der Einwand, die Ausgleichskasse habe mit ihrem Verhalten insofern zu einer Vergrösserung des Schadens beigetragen, als sie mit der Firma X.________ AG im Tilgungsplan nicht monatliche Raten von Fr. 15'000. -, wie ursprünglich vorgeschlagen, sondern solche von Fr. 10'000. - vereinbart habe, ins Leere geht, weil die Firma X.________ AG erwiesenermassen nicht einmal diese Abmachung voll eingehalten hat,
dass der die Haftungsvoraussetzungen bejahende kantonale Gerichtsentscheid demnach vor Bundesrecht standhält, dass das Verfahren nicht kostenfrei ist (Art. 134 OG e contrario) und die Gerichtskosten dem Prozessausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG),
 
erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
 
II. Die Gerichtskosten von total Fr. 3500. - werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
 
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und Z.________ zugestellt.
 
Luzern, 31. Mai 2001
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
 
Die Gerichtsschreiberin:
 
i.V.
 
 
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