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2A.568/1999/bol 

 

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG *********************************** 

 

6. Juni 2000 

 

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, Hungerbühler 

und Gerichtsschreiber Moser. 

 

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In Sachen 

 

G.________, geb. 30. Januar 1957, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Domenico Acocella, Herrengasse 3, Schwyz, 

 

gegen 

 

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, 

 

betreffend 

Ausnahme von der zahlenmässigen 

Begrenzung der Ausländer, hat sich ergeben: 

 

A.- Der kroatische Staatsangehörige G.________, geboren 1957, arbeitete in den Jahren 1991 bis 1994 in der Schweiz als Saisonnier in der Baubranche. Am 29. November 1994 stellte er bei der Fremdenpolizei des Kantons Schwyz ein Gesuch um Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung. Dabei brachte er vor, er habe die für eine Umwandlung notwendige Aufenthaltsdauer zwar nicht erreicht, doch treffe ihn diesbezüglich kein Verschulden; die verspätete Einreise im Jahre 1993 sei darauf zurückzuführen, dass die behördliche Zusicherung zur Einreise fälschlicherweise an seine Adresse in Kroatien und nicht an seinen Bruder in Bergamo zugestellt worden sei, wo er sich damals - um sich nicht der Gefahr einer möglichen Einziehung zum Militärdienst in seinem Heimatland auszusetzen - aufgehalten habe. Die kantonale Behörde leitete das Gesuch zum Entscheid der Unterstellungsfrage gemäss der Begrenzungsverordnung (s.u.) an das Bundesamt für Ausländerfragen weiter. 

 

B.- Mit Verfügung vom 17. März 1995 lehnte das Bundesamt für Ausländerfragen eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung ab, da es die Voraussetzungen für die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung als nicht erfüllt erachtete. 

 

C.- Am 20. April 1995 erhob G.________ gegen diese Verfügung Beschwerde ans Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen eines persönlichen Härtefalles verneint, und wies in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass er aufgrund eines am 18. April 1994 erlittenen Arbeitsunfalles bis auf weiteres nicht mehr arbeitsfähig sei. Mit Entscheid vom 22. Oktober 1999 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde ab. 

 

D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 1999 an das Bundesgericht beantragt G.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Gutheissung des Gesuchs um Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung gemäss Art. 13 lit. h in Verbindung mit Art. 28, Art. 13 lit. b und lit. f der Begrenzungsverordnung (s.u.). Im Weiteren verlangt er die Umwandlung in eine bzw. die Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das Verfahren vor Bundesgericht. 

 

Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. 

 

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 

 

1.-a) Gegen Entscheide über die Ausnahme von den Höchstzahlen der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823. 21) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (BGE 122 II 113 E. 1 S. 116 mit Hinweisen). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insoweit einzutreten. 

 

b) Unzulässig ist hingegen, im vorliegenden Verfahren unmittelbar die Erteilung der Jahresbewilligung zu verlangen (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 1a und b S. 35 f.). Insofern kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden. 

 

c) Im vorliegenden Verfahren prüft das Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, wobei es den Sachverhalt von Amtes wegen überprüfen kann (Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 1 OG). 

 

2.-a) Art. 13 lit. h BVO sieht die Befreiung von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung vor bei Saisonniers, deren Saisonbewilligung nach Art. 28 BVO in eine Jahresbewilligung umgewandelt wird. Nach Art. 28 Abs. 1 BVO (in der Fassung vom 19. Oktober 1994 [AS 1994 2310] bzw. vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4871]) kann für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EU eine Saison- in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn der Ausländer sich in den letzten vier Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat (lit. a) oder ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt (lit. b). Die Beschränkung der Umwandlungsmöglichkeit auf Saisonniers aus den Staaten der EFTA und der EU wurde auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt mit der Folge, dass Saisonniers aus den übrigen Staaten eine Umwandlung (gemäss der ursprünglichen Fassung von Art. 28 BVO [AS 1986 1802]) nur dann verlangen können, wenn sie bis spätestens 31. Dezember 1994 sämtliche Voraussetzungen erfüllt haben, was sowohl für die ordentliche Umwandlung gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO als auch den Härtefall gemäss lit. b dieser Bestimmung gilt (BGE 122 II 113 E. 2c S. 119). 

b) Der Beschwerdeführer ist kroatischer Staatsangehöriger und fällt folglich unter den seit 1. Januar 1995 geltenden Umwandlungsstopp. Massgebend für die Berechnung der Anwesenheitsdauer ist die Zeit bis zum 31. Dezember 1994, während welcher er in der Schweiz mit einer gültigen Saisonbewilligung tatsächlich anwesend war und gearbeitet hat (vgl. BGE 122 II 113 E. 3a S. 120 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer war während folgenden Zeitabschnitten als Saisonnier tätig: 

 

1991: 04.März bis 03.Dezember 9 Monate 

1992: 13.März bis 11.Dezember 8 Monate 29 Tage 

1993: 18.April bis 08.Dezember 7 Monate 21 Tage 

1994: 10.März bis 09.Dezember 9 Monate 

 

Der Beschwerdeführer erfüllt damit die zeitlichen Umwandlungsvoraussetzungen - wie er selber einräumt - nicht. Er kommt bis Ende 1994 auf 34 Monate und 20 Tage, womit ihm - selbst nach Abzug der systematisch gewährten Toleranzfrist von sieben Tagen (BGE 122 II 113 E. 3a S. 120 mit Hinweis) - mehr als ein Monat fehlt. 

 

c) aa) Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO ermöglicht die Umwandlung von Saisonbewilligungen bei schwerwiegenden persönlichen Härtefällen (vgl. dazu BGE 122 II 113 E. 4 S. 124 ff., 126 E. 4 S. 129 f., 403 E. 3 S. 406 ff.). Die Härtefallregel bildet die Ausnahme zur grundsätzlichen Norm des Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO, was insbesondere bedeutet, dass sie von deren strengen zeitlichen Erfordernissen dispensiert. Sie erlaubt es, die Grundregel flexibler und weniger formalistisch anzuwenden und die besonderen Umstände des Einzelfalles zu Gunsten des Ausländers zu berücksichtigen (BGE 122 II 403 E. 3a S. 406 f.; 117 Ib 317 E. 3b S. 320). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme eines Härtefalles wesentlich, dass die allfällige Verweigerung der Umwandlung den betroffenen Ausländer besonders hart träfe. Der Grund dafür kann sowohl in den persönlichen Folgen der Nichtumwandlung als auch in den Ursachen liegen, die ihn daran hinderten, den zeitlichen Erfordernissen von Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO nachzukommen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in: ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c). Dabei ist unter anderem massgeblich, ob der Saisonnier die Umstände, welche die Erfüllung der Umwandlungsvoraussetzungen verhinderten, selbst verschuldet oder verursacht hat. Mit der Revision von Art. 28 Abs. 1 BVO (oben E. 2a) wurde der Personenkreis, der die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung beantragen kann, auf Angehörige der Staaten der EFTA und der EU eingeschränkt. Diese vom Bundesrat gewollte, für sämtliche Betroffenen in gleicher Weise geltende Erschwerung kann, wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, für sich allein nicht als persönliche Härte qualifiziert und damit praktisch wieder rückgängig gemacht werden (BGE 122 II 113 E. 4b S. 125 mit Hinweisen). Lediglich zusammen mit weiteren Umständen, die für die Annahme eines Härtefalles Bedeutung haben, kann die in Zukunft fehlende Umwandlungsmöglichkeit mit ins Gewicht fallen (BGE 122 II 403 E. 3b S. 408 mit Hinweisen). 

 

bb) Der Beschwerdeführer führt das zeitliche Manko für eine ordentliche Umwandlung gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO auf seine verspätete Einreise im Jahre 1993 zurück, wozu es gekommen sei, weil er von der Zusicherung, dem Visum zum Stellenantritt, nicht rechtzeitig Kenntnis erhalten habe. Dieses sei ihm an seine Adresse in Kroatien zugestellt worden, wogegen er sich zu jener Zeit bei seinem Bruder in Italien aufgehalten habe, da er aufgrund der Kriegswirren in seinem Heimatland im Falle einer Rückkehr persönliche Nachteile befürchtet habe. Es treffe ihn deshalb an der verspäteten Einreise kein Verschulden, und es könne ihm auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn er sich nicht um die administrativen Angelegenheiten gekümmert habe, zumal er überhaupt nicht um die Möglichkeit der Zusendung des Visums in einen Drittstaat gewusst habe. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Wenn tatsächlich damals in Kroatien Kriegszustände herrschten und dadurch eine rechtzeitige Weiterleitung der Zusicherung nicht gewährleistet war, dann hätte es am Beschwerdeführer gelegen, sich diese Zusicherung direkt an seinen damaligen Aufenthaltsort in Italien zustellen zu lassen. Dem Beschwerdeführer musste das einschlägige Prozedere sowie die Bedeutung einer rechtzeitigen Einreise bekannt sein, zumal er sich bereits in den beiden Vorjahren als Saisonnier in der Schweiz aufgehalten hatte. Nachdem er von der Notwendigkeit einer behördlichen Zusicherung zur Einreise in die Schweiz ausgegangen war, wäre es ihm ohne weiteres zuzumuten gewesen, sich auch über die entsprechenden Zustellmodalitäten ins Bild zu setzen. Insofern hat der Beschwerdeführer die Umstände, die zu seiner verspäteten Einreise im Jahre 1993 geführt haben, selbst zu vertreten. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO liegt somit kein Härtefall vor, weshalb eine Ausnahme von den Höchstzahlen gemäss Art. 13 lit. h BVO nicht in Frage kommt. 

 

cc) Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Unfallereignis vom 18. April 1994 und dessen Folgen beruft, steht ein Härtefall gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO zum Vornherein ausser Frage, da dieser Umstand vorliegend zur Nichterfüllung der zeitlichen Voraussetzungen der Grundregel gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO in keinem Zusammenhang steht (vgl. BGE 117 Ib 317 E. 3b S. 320 f.), wurden doch dem Beschwerdeführer im Unfalljahr 1994 die gesamten neun Monate angerechnet. Zu prüfen ist aber, ob eine Befreiung von den Höchstzahlen in Anwendung von Art. 13 lit. b BVO in Frage kommt (unten E. 3) bzw. ob allenfalls ein Härtefall gemäss Art. 13 lit. f BVO vorliegt (unten E. 4). 

 

3.- a) Nach Art. 13 lit. b BVO sind diejenigen Ausländer von den Höchstzahlen ausgenommen, die in der Schweiz invalid geworden sind und ihre bisherige Tätigkeit nicht weiterführen können. 

 

b) Der Beschwerdeführer erlitt am 18. April 1994 einen Arbeitsunfall und war in der Folge nicht mehr in der Lage, eine Arbeit auszuüben, wobei als Ursache neben körperlichen vor allem auch psychische Beschwerden diagnostiziert wurden. Gemäss Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Zentralschweiz vom 11. Mai 1999 wird die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers sowohl in seiner angestammten Tätigkeit als auch in einer anderen Tätigkeit auf 50% veranschlagt, wobei sich die psychiatrischen Befunde limitierend auswirkten (S. 20 des Gutachtens). Zum selben Ergebnis war zuvor bereits Dr.med. M.________ in seinem psychiatrischen Befund vom 15. April 1999 gekommen, der beim Beschwerdeführer eine Arbeitsunfähigkeit von 50% für jegliche Art von beruflicher Tätigkeit feststellte. Insofern kommt aber - wie die Vorinstanz zu Recht erkennt - die Anwendung von Art. 13 lit. b BVO, der dem in seinem Beruf nicht mehr oder bloss noch beschränkt arbeitsfähigen Ausländer die Reintegration durch eine Erweiterung des Kreises zugänglicher Berufe zu erleichtern bezweckt, nicht in Betracht. Aus den Akten des vorliegenden Falles geht ausserdem hervor, dass der Beschwerdeführer nicht unmittelbar die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ins Auge fasst: In der Beschwerdeschrift (S. 6) wird lediglich darauf hingewiesen, es sei aufgrund der laufenden Abklärung und anschliessenden Behandlung und Betreuung "nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer eine Teilzeitarbeit ausüben könnte". Gegenüber der Vorinstanz vertrat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in seiner Eingabe vom 17. September 1999 sogar die Auffassung, bei seinem Mandanten liege eine Invalidität von 100% vor und er müsse zwecks weiterer Abklärungen und Behandlungen in der Schweiz bleiben. Die Höchstzahlen und damit auch die Bestimmungen über die Befreiungen davon gelten indessen ausschliesslich für Ausländer, die in der Schweiz erwerbstätig sind bzw. sein wollen (Art. 12 BVO; unveröffentlichte Urteile vom 27. November 1997 i.S. Gacanovic, E. 2b, sowie vom 22. April 1997 i.S. Azizi, E. 6b). Auch aus diesem Grund kommt eine Ausnahme gemäss Art. 13 lit. b BVO nicht in Frage. Unter diesen Umständen besteht auch für die vom Beschwerdeführer beantragte Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Anlass, zumal entscheidende neue Erkenntnisse in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sind. Ebenso wenig bedarf es der Edition der IV- und SUVA-Akten, da sich die entscheidrelevanten Umstände den beigezogenen Vorakten entnehmen lassen. 

 

4.- a) Die Härtefallregel von Art. 13 lit. f BVO unterscheidet sich insofern von jener gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO (oben E. 2c), als sie nicht daran anknüpft, dass der Ausländer als Saisonnier in der Schweiz tätig war, sondern in allgemeiner Weise erlaubt, Härtesituationen Rechnung zu tragen (BGE 117 Ib 317 E. 3b S. 320). Allerdings gelten für die Anerkennung eines Härtefalles im Sinne von Art. 13 lit. f BVO strenge Voraussetzungen. Verlangt wird, dass sich der Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet; seine Lebens- und Daseinsbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein. Bei der Beurteilung des Härtefalles sind alle Aspekte und Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl. BGE 124 II 110 E. 2 S. 112; 123 II 125 E. 2 S. 126 f.; 119 Ib 33 E. 4c S. 43; 117 Ib 317 E. 4b S. 321 f.). 

 

b) Der Beschwerdeführer begründet seine Auffassung, es liege ein persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 13 lit. f BVO vor, in erster Linie damit, er bedürfe nicht nur einer psychiatrischen, sondern einer auf seine gesamten Leiden angepassten Behandlung, welche in seinem Heimatland nicht möglich sei. Eine Patientenbewilligung sei für einen komplexen und langwierigen Fall, wie den vorliegenden, nicht zweckmässig. 

 

c) Vorauszuschicken ist, dass auch Art. 13 lit. f BVO ausschliesslich die Verhältnisse von erwerbstätigen Ausländern regelt (oben E. 3b), weshalb die Bestimmung nicht zur Anwendung kommen könnte, sollte sich der Beschwerdeführer - wie offenbar von ihm im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren geltend gemacht - als zu 100% invalid erweisen. Auch wenn bis auf weiteres nur von einer teilweisen Invalidität des Beschwerdeführers auszugehen ist, liegt kein Härtefall im erwähnten Sinne vor. Er ist in seiner Heimat aufgewachsen und hat den grössten Teil seines Lebens dort verbracht. Seine Anwesenheit in der Schweiz beschränkt sich im Wesentlichen auf vier Saisonaufenthalte in den Jahren 1990 bis 1994. Seit dem Unfall wird ihm der Aufenthalt in der Schweiz mittels Patientenbewilligung ermöglicht. Seine nächsten Angehörigen, seine Ehefrau und die drei Töchter, sind nach einem Aufenthalt von 18 Monaten in der Schweiz im Rahmen der "Aktion Jugoslawien" in den Jahren 1991 und 1992 wieder nach Istrien (Kroatien) zurückgekehrt, wo sich auch seine Mutter und zwei seiner Brüder aufhalten. Damit weist der Beschwerdeführer keine besonders enge Beziehung zur Schweiz auf. Auch die - bisher erstellten - gesundheitlichen Folgen des Unfalles weisen nicht auf eine aussergewöhnliche Notlage oder besondere Härte hin. Zwar ist der Beschwerdeführer nach wie vor in ärztlicher Behandlung und medizinischer Abklärung, doch drängt sich deswegen ein dauernder Verbleib in der Schweiz nicht auf, sondern es kann diesen Interessen - sofern (weiterhin) aus medizinischen Gründen indiziert - mit einer Patientenbewilligung bzw. einer Verlängerung derselben Rechnung getragen werden (vgl. Art. 33 BVO sowie die Ziff. 415. 283 in Verbindung mit 415. 33 der Weisungen und Erläuterungen: Einreise, Aufenthalt und Niederlassung des Bundesamtes für Ausländerfragen, Stand Dezember 1998); eines Ganzjahresaufenthalts in der Schweiz bedarf es dazu nicht. Im Übrigen stellen die Gutachter der MEDAS dem Beschwerdeführer in Bezug auf seine körperliche Gesundheit eine grundsätzlich gute Prognose. Mit Blick auf seine psychische Verfassung - die als hauptsächliche Ursache der Invalidität angeführt wird - beurteilen die Experten die Chancen einer Wiedereingliederung des Beschwerdeführers in seinem angestammten Kulturkreis bei seiner Familie im Vergleich zu einer beruflichen Umschulung hierzulande sogar als besser (S. 21 des Gutachtens). Auch wenn der Beschwerdeführer die durch den Unfall erlittenen gesundheitlichen Beschwerden als hart empfinden mag und er dadurch sowie durch die als Folge der Neuregelung der Begrenzungsverordnung (oben E. 2a) weggefallene Möglichkeit der Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung persönlich getroffen wird, ergibt sich nach dem Gesagten, dass vorliegend keine ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 13 lit. f BVO vorliegt. 

 

5.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

 

b) Der Beschwerdeführer hat um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verbeiständung für das vorliegende Verfahren ersucht. Er ist offensichtlich bedürftig und die von ihm gestellten Rechtsbegehren können nicht als zum Vornherein aussichtslos bezeichnet werden (Art. 152 Abs. 1 OG). Zudem rechtfertigte sich der Beizug eines Rechtsanwaltes (Art. 152 Abs. 2 OG). Dem Gesuch ist daher zu entsprechen. 

 

Damit sind keine Kosten zu erheben (Art. 152 Abs. 1 OG) und der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 152 Abs. 2 OG). 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht: 

 

1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.- Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 

 

a) Es werden keine Kosten erhoben. 

 

b) Rechtsanwalt Dr. Domenico Acocella, Herrengasse 3, Schwyz, wird als amtlicher Vertreter des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500. -- ausgerichtet. 

 

3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement sowie der Fremdenpolizei des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt. 

 

_____________ 

 

Lausanne, 6. Juni 2000 

 

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung 

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS 

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: