5C.158/2002 19.12.2002

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

5C.158/2002 /bnm

Sitzung vom 19. Dezember 2002

II. Zivilabteilung

Bundesrichter Bianchi, Präsident,

Bundesrichter Raselli, Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichterin Escher, Ersatzrichter Zünd,

Gerichtsschreiber Zbinden.

A.P.________,

Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt

Rolf Huber, Rötelstrasse 22, Postfach, 8042 Zürich,

gegen

M.P.________,

Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Safia Sadeg, Marktgasse 18, Postfach 206, 8180 Bülach.

Ehescheidung,

Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 27. Mai 2002.

Sachverhalt:

A.P._______, geboren 1947, und M.P._______, geboren 1965, beide iranische Staatsangehörige, heirateten am 10. Mai 1996 in der Schweiz. Beide Eheleute wuchsen im Iran auf; der Ehemann, A.P.________, lebt seit rund 25 Jahren in der Schweiz, wo er über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Die Ehefrau, M.P.________, kam Anfang 1996 in die Schweiz. Aus der Ehe ging der Sohn K.________, geb. 4. Dezember 1996, hervor. Am 4. August 1997 zog die Ehefrau aus der ehelichen Wohnung aus. Seither leben die Eheleute getrennt.

Mit Urteil vom 30. November 2000 wies das Bezirksgericht Bülach die Scheidungsklage der Ehefrau (nachfolgend: Mutter oder Klägerin) ab und schied die Ehe der Parteien in Gutheissung der Widerklage des Ehemannes (nachfolgend: Vater oder Beklagter); es stellte den Sohn unter die elterliche Sorge der Mutter und räumte dem Vater ein Besuchsrecht ein. Auf Appellation des Beklagten erkannte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 27. Mai 2002, dass der Sohn unter die elterliche Sorge der Klägerin gestellt (Dispositiv-Ziff. 1) und der Beklagte seinerseits berechtigt werde, diesen am ersten und dritten Sonntag im Monat (jeweils von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr) in Begleitung auf Besuch zu nehmen (Dispositiv-Ziff. 2). Ferner ordnete das Obergericht eine Beistandschaft über den Sohn an und lud die Vormundschaftsbehörde Z.________ ein, die Beistandsperson zu bestimmen (Dispositiv-Ziff. 3). Sodann wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin auf erstes Verlangen deren persönliche Effekten sowie die auf den Sohn K.________ lautenden Dokumente herauszugeben, sofern dies nicht bereits erfolgt ist (Dispositiv-Ziff. 5). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, auf die Nebenfolgen der Scheidung sei grundsätzlich iranisches Recht anwendbar. Nach diesem sei das "walayat" dem Vater vorbehalten, ab dem 3. Lebensjahr eines Knaben darüber hinaus auch die Sorge im Sinne der Fürsorge für die elementaren Bedürfnisse des Kindes. Diese könne entzogen werden, wenn das Kind durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder durch unmoralisches Verhalten des Vaters oder der Mutter, unter deren Sorge es steht, einer physischen oder moralischen Gefährdung ausgesetzt sei. Diesfalls könne der Richter jede Entscheidung treffen, deren es zum Schutze des Kindes bedürfe. Schutzmassnahmen im Rahmen des "walayat" bezögen sich demgegenüber auf die Verwaltung des Vermögens des Minderjährigen. In der Schweiz gelte der Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenderen Sinne: Angestrebt sei eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht; diesem umfassend verstandenen Kindeswohl komme Ordre-public-Charakter zu. Die iranische Regelung missachte auch das Gleichbehandlungsgebot der beiden Elternteile bzw. das Diskriminierungsverbot, indem die Ehefrau vom "walayat" gänzlich ausgeschlossen sei und die Sorge ungeachtet der konkreten Umstände ab einem bestimmten Alter des Kindes dem Vater zustehe. Zwar lasse sich nicht sagen, der Beklagte sei zur Kindererziehung überhaupt nicht geeignet, doch wenn von einer gleichberechtigten Stellung beider Elternteile und einem umfassend verstandenen Kindeswohl ausgegangen werde, was der schweizerische Ordre public gebiete, so sei das Kindeswohl im vorliegenden Fall besser gewahrt, wenn die elterliche Sorge der Mutter zugewiesen werde. Für das Besuchsrecht könne das iranische Recht angewendet werden, das ein solches Recht vorsehe und zugleich ermögliche, bei Gefährdung der körperlichen Gesundheit oder der moralischen Erziehung des Kindes, jede Entscheidung zu treffen, die zum Schutze des Kindes erforderlich sei, was unter den Umständen des Falles vorläufig ein lediglich begleitetes Besuchsrecht angezeigt erscheinen lasse.

Der Beklagte hat gegen dieses Urteil rechtzeitig eidgenössische Berufung eingereicht. Er beantragt, die Ziffern 1 bis 3 und 5 des Urteils des Obergerichts vom 27. Mai 2002 aufzuheben, die elterliche Sorge ihm zu übertragen und der Klägerin ein Besuchsrecht einzuräumen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventuell beantragt der Beklagte ein unbegleitetes Besuchsrecht von monatlich zwei Wochenenden von jeweils Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, eine gerichtsübliche Regelung der Besuche über die Feiertage unter Berücksichtigung des iranischen Neujahrstags, ein Ferienrecht von vier Wochen sowie die Ermöglichung des telefonischen Kontakts einmal in der Woche am Abend.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Ordnung der grundlegenden Wirkungen des Kindesverhältnisses nach dem Geschlecht verstosse nicht gegen den Ordre public der Schweiz. Ein solcher Verstoss läge nur vor, wenn die Anwendung des ausländischen Rechts den Richter zu einem Entscheid zwingen würde, der mit dem Kindeswohl unvereinbar wäre. Das iranische Recht trage aber dem Kindeswohl hinreichend Rechnung, weshalb für die Anwendung des Ordre public kein Raum bleibe. Die Zuteilung des Kindes an den Beklagten sei dem Kindeswohl jedenfalls nicht abträglich. Im Gegenteil würde ein Verbleib des Kindes bei der Klägerin das grössere Risiko für die gedeihliche Entwicklung des Kindes bedeuten.

Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersuchen beide Parteien um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Mit Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge (Art. 43 Abs. 1 OG). Mit Berufung kann auch vorgebracht werden, es sei nicht ausländisches Recht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt (Art. 43a Abs. 1 lit. a OG), bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten ausserdem, der angefochtene Entscheid wende das ausländische Recht nicht richtig an (Art. 43a Abs. 2 OG).

Soweit sich der Beklagte gegen Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Urteils richtet, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Die Berufungsschrift enthält diesbezüglich keine Angaben darüber, inwiefern damit Bundesrecht bzw. ausländisches Recht verletzt worden sein soll, so dass sich die Eingabe insoweit als unzulässig erweist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 110 II 74 E. 1; 116 II 745 E. 3 S. 749). Gleich verhält es sich mit Bezug auf die Anfechtung von Dispositiv-Ziff. 5.

3.1 Die Parteien sind iranische Staatsangehörige. Deshalb gelangt das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142.114.362; nachfolgend: Abkommen) zur Anwendung. Gemäss dessen Art. 8 Abs. 3 bleiben in Bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes der hohen vertragschliessenden Teile im Gebiete des anderen Teils den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen (Satz 1); von der Anwendung dieser Gesetze kann nur in besonderen Fällen und insofern abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat geschieht (Satz 2). Damit ist der Ordre public angesprochen, wie er sich für die Schweiz heute aus Art. 17 IPRG ergibt (BGE 85 II 153 E. 7 S. 167 f.). Gemäss Art. 8 Abs. 4 des Abkommens umfasst das Personen-, Familien- und Erbrecht, d.h. das Personalstatut, folgende Materien: die Ehe, das eheliche Güterrecht, die Ehescheidung, die Trennung, die Mitgift, die Vaterschaft, die Abstammung, die Annahme an Kindes Statt, die Handlungsfähigkeit, die Volljährigkeit, die Vormundschaft und die Beiratschaft, die Entmündigung, (...), ferner alle andern Angelegenheiten des Familienrechts mit Einschluss aller den Personenstand betreffenden Fragen. Aufgrund dieser weiten Umschreibung ist vorliegend das iranische Heimatrecht für die Regelung des Sorgerechts massgebend. Daran ändert auch das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) nichts, welches die Bestimmungen anderer Übereinkünfte unberührt lässt, an welche die Vertragsstaaten im Zeitpunkt seines Inkrafttretens gebunden sind (Art. 18 Abs. 2 MSA).

3.2 Das iranische Familienrecht sieht für die Angehörigen der verschiedenen anerkannten Religionsgemeinschaften unterschiedliche Regelungen vor (vgl. Art. 12 und 13 der iranischen Verfassung, abgedruckt bei: Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Iran, S. 15). Für die familienrechtlichen Beziehungen der Schiiten, zu denen die Parteien gehören, ist das Zivilgesetzbuch massgebend (Bergmann/Ferid, a.a.O., Iran, S. 6). Nach Art. 1180 des iranischen Zivilgesetzbuches (IZGB) steht das minderjährige Kind unter dem "walayat" seines Vaters und der männlichen Vorfahren desselben. Sobald das Kind volljährig und verständig ist, scheidet es aus dem "walayat" aus (Art. 1193 IZGB). Das "walayat" entspricht in etwa der elterlichen Gewalt (Bergmann/Ferid, a.a.O., Iran, S. 30 Fn. 50). Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Erziehungsgewalt und der Vermögenssorge (Staudinger/Henrich, Kommentar zum BGB, 13. Aufl., 1994, S. 492, Rz. 298 zu Art. 19 EGBGB). Der Mutter kommt nach Art. 1169 IZGB das Recht der Sorge für die Person der Kinder während der ersten zwei Jahre nach der Geburt zu (Satz 1). Nach dieser Zeit gebührt die Sorge dem Vater, mit Ausnahme der weiblichen Kinder, über welche der Mutter bis zur Erreichung des Alters von sieben Jahren die Sorge zusteht (Satz 2). Bei diesem Recht der "hazanat", welches im arabischen Raum als "hadana" bekannt ist, handelt es sich um einen Teilausschnitt des Personensorgerechts, welcher die Erziehungsgewalt, die Sorge für die Gesundheit sowie sonstige Massnahmen der Betreuung des Minderjährigen erfasst (Staudinger/Henrich, a.a.O., S. 491, Rz. 298 zu Art. 19 EGBGB). Während das "walayat" somit unabhängig vom Alter dem Vater zusteht, obliegt die Personensorge ("hazanat") bei Knaben bis zum zweiten Altersjahr und bei Mädchen bis zum siebten Altersjahr der Mutter, danach dem Vater. Von dieser Ordnung kann gemäss Art. 1173 IZGB abgewichen werden, wenn die körperliche Gesundheit oder die moralische Erziehung des Kindes durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder durch unmoralisches Verhalten des Vaters oder der Mutter, unter deren Sorge es steht, gefährdet ist; diesfalls kann das Gericht jede Entscheidung treffen, die es zum Schutze des Kindes für erforderlich hält. Das Gesetz vom 12. Februar 1975 über den Schutz der Familie ermöglichte gemäss Art. 12 im Falle der Unmöglichkeit des ehelichen Zusammenlebens noch in allgemeiner Weise und ohne spezielle Einschränkungen, Entscheidungen über die Erziehung der Kinder zu treffen (vgl. Bergmann/Ferid, a.a.O., Iran, S. 36b). Doch soll dieses Gesetz im Zuge der politischen Umwälzungen ab 1979 ausser Kraft getreten sein, wie verschiedene, von deutschen Gerichten eingeholte Rechtsgutachten ergeben haben (Oberlandesgericht Bremen, FamRZ 1992, S. 344; Oberlandesgericht Zweibrücken, FamRZ 2001, S. 921, mit Hinweisen).

3.3 Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht dafür, der Beklagte verfüge über eine kindergerechte Infrastruktur. In der Zeit zwischen August 1998 und dem 28. Juli 2000 hätten sich Vater und Sohn jedoch kaum gesehen. Der Wiederaufbau der Beziehung sei indes im Rahmen eines vollständig begleiteten Besuchsrechts erfolgt. Das Besuchsrecht sei vom Beklagten regelmässig ausgeübt worden, und es werde ihm von der Beiständin sowie dem Besuchsbegleiter - zumindest für die Periode der begleiteten Ausübung des Besuchsrechts - ein kindgerechtes Verhalten attestiert. Für die Zeit danach (ab Juli 2001) behaupte die Klägerin neu, dass das Kind vom Beklagten misshandelt werde, was dieser bestreite und was Gegenstand eines Strafverfahrens sei. Das Kind befinde sich in einem guten Gesundheitszustand und pflege zu beiden Parteien eine gute Beziehung; dies gelte jedenfalls für den Zeitraum, in welchem die Besuche begleitet stattgefunden hätten. Nicht bestritten sei die klägerische Darstellung, dass die Betreuung des ersten Sohnes des Beklagten aus erster Ehe primär durch die damalige Ehefrau erfolgt sei, wobei die Ehe lediglich drei Jahre gedauert habe; die Erziehungserfahrung des Beklagten aus erster Ehe sei in diesem Lichte zu würdigen. Auf Seiten der Klägerin stehe fest, dass sie den ehelichen Sohn seit seiner Geburt betreue, wobei sie zwischenzeitlich eine Teilzeitstelle angenommen habe und der Sohn den Kindergarten besuche. Der Beklagte sei derzeit arbeitslos und auf Stellensuche; wenn er wieder eine Stelle antrete, so wäre auch er auf Drittbetreuung des Kindes angewiesen. Mit Bezug auf die Betreuungsmöglichkeiten seien die Verhältnisse somit in etwa ähnlich. Inwieweit die Parteien bereit seien, einen guten und unbelasteten Kontakt zum jeweils anderen Elternteil zu gewähren und zu fördern, sei ungewiss. Insbesondere aus der Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung ergebe sich, dass dies durch die nach wie vor sehr belastete Beziehung zwischen den Parteien beidseitig erschwert sei. Erheblich belastet werde die Beziehung überdies durch das im Dezember 2001 eingeleitete Strafverfahren, in welchem dem Beklagten sexuelle Handlungen mit dem Sohn vorgeworfen würden. Aus den von der Klägerin eingeleiteten früheren Strafverfahren, die beide eingestellt worden seien, könne nur insoweit etwas abgeleitet werden, als sich daraus ergebe, dass die Beziehung zwischen den Parteien noch immer von einer Angst- und Bedrohungsatmosphäre geprägt sei, wovon auch das neue Strafverfahren zeuge, dessen Ausgang offen sei. Nichts zu Lasten der Klägerin ergebe sich daraus, dass sie sich in psychotherapeutischer Behandlung befinde, zumal auch der Beklagte hieraus nichts zu Ungunsten des Kindes ableite. Dasselbe gelte für die angebliche Beziehung der Klägerin zu einem Freund.

3.4

3.4.1 Legt man die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts - die vom Beklagten teils in Frage gestellt werden, worauf später einzugehen ist - der rechtlichen Beurteilung zugrunde, so lässt sich nicht sagen, der Beklagte verfüge nicht über die Voraussetzungen, seinen Sohn zu betreuen. Aufgrund des Alters des Knaben, der demnächst sechs Jahre alt sein wird, steht nach dem Gesagten (E. 3.2) die Personensorge ("hazanat") dem Vater zu. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die körperliche Gesundheit oder die moralische Erziehung des Kindes durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder durch unmoralisches Verhalten des Vaters gefährdet wäre, was eine Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 1173 IZGB angezeigt erscheinen lassen könnte. Dennoch fragt sich, ob eine Zuweisung der elterlichen Sorge an den Beklagten mit dem Ordre public der Schweiz vereinbar ist.

3.4.2 Der materielle Ordre public greift dann ein, wenn die Anwendung des fremden Rechts zu einem Ergebnis führt, welches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet (BGE 117 II 494 E. 7 S. 501; 119 II 264 E. 3b S. 266). In der Schweiz gilt der Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenden Sinne. Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist (BGE 115 II 206 E. 4a; 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., 2000, Rz. 11.62). Mit Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung, gemäss deren Art. 11 Abs. 1 Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, erhielt das Kindeswohl Verfassungsrang (Kälin, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 208). Auch das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) verlangt, dass der Entscheid über den Aufenthaltsort des Kindes bei getrennt lebenden Eltern am Wohl des Kindes auszurichten ist (Art. 9 Abs. 1 KRK) und dass das Kindeswohl bei allen die Kinder betreffenden Entscheiden ein vorrangiger Gesichtspunkt zu sein hat (Art. 3 Abs. 1 KRK). Vor diesem Hintergrund und unter Beachtung des Gebotes der Gleichbehandlung von Ehemann und Ehefrau würde es zu kurz greifen, eine Ordre-public-Widrigkeit einfach damit zu verneinen, dass die Zuteilung der elterlichen Sorge an den Beklagten das Kindeswohl nicht gefährden würde. Die Vereinbarkeit mit dem Ordre public verlangt vielmehr, dass ein Kind jenem Elternteil zugewiesen wird, bei dem seine Entwicklung voraussichtlich mehr gefördert wird bzw. bei dem es in der Entfaltung seiner Persönlichkeit am meisten unterstützt wird (siehe auch: Staudinger/Henrich, a.a.O., S. 494, Rz. 307).

Die Übertragung des Sorgerechts auf den Beklagten verstösst nach dem Gesagten (E. 3.4.2) im Ergebnis gegen den Ordre public, sofern nicht auch eine umfassende Beurteilung auf Grund des Kindeswohls die Übertragung nahe legt. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.

Der Beklagte beanstandet teilweise die Feststellungen des Obergerichts und wirft diesem eine Reihe von Rechtsverletzungen vor.

4.1 Soweit der Beklagte die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts beanstandet, ist festzuhalten, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren an diese gebunden ist, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder zu ergänzen sind (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG). Für eine Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist daher, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, die Berufung nicht gegeben (BGE 117 II 256 E. 2a, mit Hinweisen; 120 II 97 E. 2b S. 99; 122 III 219 E. 3c S. 223 mit Hinweisen).

4.2

4.2.1 Der Beklagte macht geltend, es liege eine Verletzung des in Art. 145 ZGB für Kinderbelange statuierten Untersuchungsgrundsatzes sowie ein offenbares Versehen insofern vor, als die Berichte der Begleitperson bei der Ausübung des Besuchsrechts nicht berücksichtigt worden seien, die ihm eine gute Beziehung zum Kind attestierten. Die Rüge ist unbegründet, hat doch das Obergericht dem Beklagten gerade gestützt auf Berichte der Begleitpersonen ein kindgerechtes Verhalten attestiert. Weder stellt es ein Versehen noch eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar, wenn nicht sämtliche Berichte Eingang in die Urteilsbegründung finden.

4.2.2 Als Verletzung der Untersuchungsmaxime wie auch als offensichtliches Versehen bezeichnet der Beklagte sodann, dass das Obergericht die Bereitschaft, den unbelasteten Kontakt des Kindes zur Gegenpartei zu fördern, auf beiden Seiten für ungewiss halte. Was ihn betreffe, ergebe sich vielmehr aus den Akten, dass ihm der Kontakt des Kindes zu seiner Mutter sehr wichtig sei. Ein offensichtliches Versehen, das vom Bundesgericht gestützt auf Abs. 63 Abs. 2 OG berichtigt werden könnte, läge indessen nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig (d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut) wahrgenommen hätte (BGE 104 II 68 E. 3b S. 74, mit Hinweis). Das ist hier nicht der Fall, beruht doch die Überzeugung des Obergerichts, dass beide Parteien nicht bereit seien, den unbelasteten Kontakt mit der Gegenpartei zu fördern, auf dem Eindruck, den das Gericht durch Parteibefragung gewonnen hat. Dass sich der Beklagte in Erklärungen seines Anwalts, auf welche in der Berufung verwiesen wird, für ein Besuchsrecht der Gegenpartei ausgesprochen hat, lässt nicht auf ein offensichtliches Versehen schliessen. Ebenso ist nicht ersichtlich, inwiefern der Untersuchungsgrundsatz verletzt sein soll.

4.2.3 Wenn die Vorinstanz es als ungewiss bezeichnet, ob die Klägerin bereit sei, der Gegenpartei einen unbelasteten Kontakt zum Kind zu gewähren, und sie nicht festgestellt hat, dass es bei der Klägerin an dieser Bereitschaft überhaupt fehle, so betrifft dies die Beweiswürdigung. Ein offensichtliches Versehen liegt jedenfalls nicht vor.

4.2.4 Ebenfalls als Aktenversehen bezeichnet der Beklagte die Feststellung, in der Zeit "zwischen August 1998 und dem 28. Juli 2000" hätten sich Vater und Sohn "kaum" gesehen. Er verweist auf kurze Zeiträume im Jahre 1999, wo er mit der Klägerin und dem Kind zusammen gewesen sei. Das steht mit der Feststellung des Obergerichts nicht in Widerspruch; denn dieses hat nicht ausgeführt, es hätte überhaupt kein Kontakt stattgefunden.

4.2.5 Ein Versehen soll auch in der Feststellung liegen, dem Beklagten fehle die Erziehungserfahrung mit seinem Sohn. Ein Aktenversehen liegt hierin um so weniger, als der Beklagte nur auf die Ausübung des Besuchsrechts verweisen kann. Zur Erziehungserfahrung, die er in erster Ehe erworben haben will, verweist das Obergericht darauf, dass die Erziehung seiner damaligen Ehefrau oblag und diese Ehe nur drei Jahre gedauert hatte. Worin hier ein Aktenversehen liegen soll, wird nicht ausgeführt.

4.2.6 Ein Aktenversehen liegt allerdings insoweit vor, als das Obergericht zwar erwähnt, dass die Klägerin sich in psychotherapeutischer Behandlung befinde, der Beklagte daraus aber "nichts zuungunsten des Kindes" ableite. Das trifft zwar offenbar nicht zu; doch ist nicht zu sehen, weshalb die Klägerin deswegen der Erziehung des Kindes nicht gewachsen sein soll.

Aufgrund der verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Kindeswohl bei der Übertragung des Sorgerechts auf die Klägerin besser gewahrt sieht. Dem Beklagten fehlt die Erfahrung bei der Kindererziehung, während die Klägerin diese Fähigkeit unter Beweis gestellt hat. Für eine Weiterführung der Betreuung durch die Klägerin spricht sodann auch die Stabilität der Verhältnisse. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.

4.3 Verlangt demnach das Kindeswohl die Zuweisung der elterlichen Sorge an die Klägerin, so fragt sich, ob nicht allenfalls die Vermögenssorge beim Beklagten verbleiben kann. Dabei ist zunächst wiederum in der zur Anwendung berufenen Rechtsordnung nach einer Lösung zu suchen und erst in letzter Linie auf die lex fori zu greifen (Siehr, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 607; Mächler-Erne, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 28 zu Art. 17 IPRG). Das iranische Recht erlaubt, die Personensorge bei einer Gefährdung des Kindes abweichend von der gesetzlichen Ordnung zu regeln. Gegebenenfalls könnte die Trägerschaft der Personen- und der Vermögenssorge auseinander fallen. Dies könnte nahe legen, nur die Personensorge der Klägerin zu übertragen, während die Vermögenssorge beim Beklagten verbliebe. Aufgrund des angefochtenen Urteils bestehen zwischen den Parteien grosse Spannungen. Eine Aufteilung der Personen- und Vermögenssorge könnte daher im Alltag nicht nur mit grösseren praktischen Problemen verbunden, sondern wegen des erheblichen Konfliktpotentials auch dem Kindeswohl abträglich sein. Dem Obergericht kann daher nicht vorgeworfen werden, es habe zu Unrecht von einer Aufteilung nach Personen- und Vermögenssorge abgesehen und die elterliche Sorge zu Unrecht in Anwendung schweizerischen Ersatzrechts der Klägerin zugeteilt. Die Berufung ist somit in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.

Was das Besuchsrecht betrifft, so sieht Art. 1174 IZGB vor, dass dem Elternteil, der nicht die Sorge hat, ein Besuchsrecht zusteht. Das Obergericht hat jedoch angeordnet, dass dieses vorläufig begleitet auszuüben sei.

Auch wenn Art. 1174 IZGB dem Elternteil, dem die Sorge nicht zusteht, ein Besuchsrecht einräumt, so erlaubt Art. 1173 IZGB bei Gefährdung der körperlichen Gesundheit oder der moralischen Erziehung des Kindes doch, jede Entscheidung zu treffen, die zum Schutze des Kindes erforderlich ist. Im schweizerischen Recht bedarf es für die Verweigerung oder den Entzug des Besuchsrechts nach Art. 274 Abs. 2 ZGB und ebenso für die Anordnung eines lediglich begleiteten Besuchsrechts konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls (vgl. BGE 122 III 404). Dasselbe muss gelten, wenn gestützt auf Art. 1173 IZGB das Besuchsrecht eingeschränkt und lediglich begleitet gestattet werden soll. Die Tatsache allein, dass aufgrund einer Strafanzeige der Kindsmutter ein Strafverfahren wegen Kindsmisshandlung eingeleitet worden ist, reicht jedoch nicht aus, das Besuchsrecht einzuschränken und nur begleitet zu gestatten. Konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls durch ein unbegleitetes Besuchsrecht liegen hierin noch nicht. Da das Obergericht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, ist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Berufung teilweise gutgeheissen und die Dispositiv-Ziff. 2 (Besuchsrecht) sowie 8 bis 11 (Kosten der kantonalen Verfahren) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 27. Mai 2002 aufzuheben sind. Die Sache ist zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung mit Bezug auf das Besuchsrecht sowie zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen der kantonalen Verfahren an das Obergericht zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen.

Der Beklagte ist mit seiner Berufung hinsichtlich der Frage des Sorgerechts nicht durchgedrungen. Mit Bezug auf das Besuchsrecht wurde sie zwar gutgeheissen, wobei freilich über dessen konkrete Ausgestaltung noch zu entscheiden ist; zu berücksichtigen ist schliesslich, dass auf die Berufung in verschiedenen Punkten mangels Begründung nicht hat eingetreten werden können. Damit aber sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens insgesamt dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 3 OG).

Beide Parteien haben ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, dessen Voraussetzungen (Art. 152 OG) erfüllt sind. Unter diesen Umständen ist die Gerichtsgebühr einstweilen auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen. Sodann ist jeder Partei ein amtlicher Rechtsbeistand zu bestellen, dem ein Honorar aus der Bundesgerichtskasse zusteht.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Dispositiv-Ziff. 2 sowie 8 bis 11 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 27. Mai 2002 werden aufgehoben.

Die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung mit Bezug auf das Besuchsrecht sowie zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen der kantonalen Verfahren an das Obergericht zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil wird bestätigt.

Den Parteien wird für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Dem Beklagten wird Rechtsanwalt Rolf Huber Zürich, als Rechtsbeistand, der Klägerin Rechtsanwältin Safia Sadeg, Bülach, als Rechtsbeiständin beigegeben.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt, einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen.

Rechtsanwalt Rolf Huber und Rechtsanwältin Safia Sadeg wird je ein Honorar von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse entrichtet.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Dezember 2002

Im Namen der II. Zivilabteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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