Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6P.50/2005
6S.143/2005 /bie
Sitzung vom 27. Oktober 2005
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Briw.
Parteien
X.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Max Tobler,
gegen
Y.________, Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Bettoni,
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Staubeggstrasse 8, 8510 Frauenfeld,
Anklagekammer des Kantons Thurgau,
Marktgasse 9, Postfach 339, 9220 Bischofszell.
Gegenstand
6P.50/2005
Art. 9 BV (Einstellung der Strafuntersuchung; Beweiswürdigung)
6S.143/2005
Einstellung der Strafuntersuchung (fahrlässige Körperverletzung),
Staatsrechtliche Beschwerde (6P.50/2005) und
Nichtigkeitsbeschwerde (6S.143/2005) gegen das
Urteil der Anklagekammer des Kantons Thurgau
vom 21. Dezember 2004.
Sachverhalt:
A.
X.________ reichte am 13. Februar 2001 gegen den Chirurgen Y.________ eine Strafklage wegen einfacher Körperverletzung ein, weil dieser am 14. November 2000 bei der operativen Metallentfernung an seinem Schienbein entgegen seiner Weisung nicht prophylaktisch Antibiotika eingesetzt habe, was nach seiner Entlassung aus dem Kantonsspital Frauenfeld am 17. November 2000 zu einer notfallmässigen Einlieferung am 20. November 2000 wegen einer Wundinfektion und zu drei weiteren Operationen geführt habe.
Das Bezirksamt Frauenfeld stellte am 15. November 2001 die Strafuntersuchung ein. Es führte aus, der Hausarzt weise in seinem ärztlichen Zeugnis darauf hin, dass er persönlich in diesem speziellen Fall eine antibiotische Behandlung angeordnet hätte, dass aber eine Metallentfernung nicht zu einem sekundären Wundinfekt führen sollte. Der Kantonsarzt stelle in seiner Stellungnahme fest, dass eine Metallentfernung selten unter Antibiotikaschutz gemacht werde und das Infektionsrisiko gering sei. Er bezeichne die Infektion nicht als einen Behandlungsfehler, sondern als Komplikation, welche erfahrungsgemäss multifaktoriell sei. Weiter führte das Bezirksamt aus, hinsichtlich einer vor der Operation erteilten Weisung bezüglich eines Antibiotikaeinsatzes während der Metallentfernung bestünden gegensätzliche Aussagen. Nach dem Strafantrag habe X.________ den Antibiotikaschutz verlangt und sei nicht auf das Risiko einer Operation ohne Antibiotika hingewiesen worden. Das Aufklärungsprotokoll zur Vorbesprechung der Operation enthalte keine Hinweise darauf, ob über den Antibiotikaschutz gesprochen worden sei. Nach Aussagen von Y.________ sei zwar über das Risiko einer Wundinfektion, nicht aber über den Einsatz von Antibiotika gesprochen worden. Es gebe keine Hinweise oder gar Beweise, dass eine einfache Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 oder
Die Anklagekammer des Kantons Thurgau hiess am 23. April 2002 die gegen diese Einstellungsverfügung des Bezirksamts gerichtete Beschwerde gut und wies es an, die Strafuntersuchung weiterzuführen, da bereits aufgrund der gegenteiligen Fachmeinungen von Hausarzt und Kantonsarzt, der eine Expertise empfohlen habe, ein Zweifelsfall vorliege (act. 38 ff., 46).
B.
Das Bezirksamt beauftragte am 30. August 2002 das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen mit der Erstellung eines ärztlichen Gutachtens und der Beantwortung der Frage, "ob Dr. Y.________, im Zusammenhang mit seinem Verzicht auf den prophylaktischen Antibiotikaeinsatz bei der Metallentfernung, der Vorwurf eines pflichtwidrigen Verhaltens gemacht werden kann" (act. 51).
Das Gutachten vom 25. Februar 2004 (act. 52 ff.) kam zum Ergebnis, Y.________ sei bei der ex ante gegebenen unproblematischen Ausgangssituation einer konsolidierten Trümmerfraktur (stabil geheilter Stückbruch des Schienbeinkopfs) nicht gehalten gewesen, prä- oder intraoperativ eine antibiotische Therapie einzuleiten (act. 62). Die "antibiotikum-lose" Implantatentfernung sei die im konkreten Fall richtige Entscheidung gewesen (act. 58).
Das Bezirksamt stellte am 27. September 2004 die Strafuntersuchung erneut ein. Die Staatsanwaltschaft bestätigte diesen Entscheid.
Die Anklagekammer des Kantons Thurgau wies am 21. Dezember 2004 die von X.________ gegen die Einstellung der Strafuntersuchung erhobene Beschwerde ab.
C.
X.________ erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den gleich lautenden Anträgen, den Beschluss der Anklagekammer vom 21. Dezember 2004 aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung der Strafuntersuchung an die Vorinstanz, respektive das zuständige Bezirksamt, zurückzuweisen.
Die Anklagekammer des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei, und verzichtet auf Gegenbemerkungen. Die Staatsanwaltschaft reicht keine Vernehmlassung ein. Y.________ beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Er macht geltend, die fehlenden Unterlagen, auf welche der Gutachter hingewiesen habe, vermöchten an der klaren Beurteilung durch den Gutachter nichts zu ändern, da dieser, soweit es den medizinisch und rechtlich interessierenden Zeitraum betreffe, vollständig dokumentiert gewesen sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Legitimation
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der eingereichten Rechtsmittel von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 129 I 173 E. 1; 129 IV 216 E. 1).
1.1 Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde setzt die persönliche Betroffenheit des Beschwerdeführers in eigenen rechtlich geschützten Positionen voraus (Art. 88 OG; vgl. BGE 120 Ia 110 E. 1a). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Strafanspruch steht dem Staate zu. Der Geschädigte kann aber die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 128 I 218 E. 1.1). So kann er beispielsweise geltend machen, er sei nicht angehört worden oder habe keine Gelegenheit gehabt, Beweisanträge zu stellen, oder er habe nicht Akteneinsicht nehmen können. Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache rügen, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt wurden. Die Beurteilung dieser Fragen kann von der Prüfung der materiellen Sache nicht getrennt werden. Auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte keinen Anspruch (BGE 120 Ia 157 E. 2a/bb; 121 IV 317 E. 3b). Dieser kann sich daher auch nicht über die Geltendmachung formeller Rechtsverletzungen die Beschwerdelegitimation in der Sache selbst verschaffen (BGE 120 Ia 101 E. 3b, 157 E. 2e).
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 9 BV wegen "willkürlicher Anerkennung des Gutachtens" sowie von
1.2 Das Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Opferhilfegesetzes (OHG; SR 312.5) kann gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Diese Bestimmung geht Art. 88 OG als Spezialgesetz vor. Die Legitimation des Opfers ist insoweit auf materiellrechtliche Fragen erweitert (BGE 128 I 218 E. 1.1).
Der Beschwerdeführer war am kantonalen Verfahren beteiligt (vgl. zu dieser Voraussetzung BGE 120 Ia 101 E.2d). Er erhob Strafanzeige wegen einfacher Körperverletzung und will somit eine Verurteilung wegen dieses Delikts erreichen. Die Anklagekammer geht von einer in Betracht fallenden fahrlässigen Körperverletzung gemäss Art.125 Abs.1 StGB aus (angefochtener Beschluss S.5). Eine operative Implantatentfernung der vorliegenden Art gilt strafrechtlich als Körperverletzung und ist ohne Rechtfertigungsgrund rechtswidrig (vgl. BGE 127 IV 154 E. 3a mit Hinweisen). Eine Opferstellung des Beschwerdeführers im Sinne von Art.2 Abs.1 OHG ist deshalb grundsätzlich gegeben. Das Opfer ist weiter zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG nur legitimiert, soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (zum Begriff der Zivilforderung BGE 127 IV 185 E. 1a S. 187 unten). Das Opfer ist nicht beschwerdeberechtigt, wenn ihm einzig eine öffentlich-rechtliche Forderung gegenüber dem Kanton oder gegen eine für das schädigende Verhalten ihrer Angestellten verantwortliche juristische Person des öffentlichen Rechts zusteht, insbesondere wenn im Kanton eine primäre und ausschliessliche Kausalhaftung des Staates besteht (vgl. BGE 128 IV 188 E. 2.2; 127 IV 189).
Der Beschwerdegegner war im Zeitpunkt des vorgeworfenen Verhaltens Oberarzt auf der Chirurgie am Kantonsspital Frauenfeld (angefochtener Beschluss S.3; act.89). Nach der Rechtsprechung gilt die ärztliche Tätigkeit an einem öffentlichen Spital nicht als gewerbliche Verrichtung, so dass die Kantone für die Haftung abweichende Bestimmungen aufstellen können (Art. 61 OR; BGE 122 III 101 E.2). Dies führt zumeist zur Anwendung des kantonalen Staatshaftungsrechts (vgl. BGE 6P.92/2004 vom 24.August 2004). Der Kanton Thurgau überführte indessen mit Gesetz über den Verbund der kantonalen Krankenanstalten vom 10.Februar 1999 die Thurgauer Kantonsspitäler Münsterlingen und Frauenfeld sowie zwei weitere Institutionen in einen selbständigen Verbund als Betriebsgesellschaft in der Form der Aktiengesellschaft des Obligationenrechts (§1). Das Gesetz regelt Rechtsbeziehungen und Haftung in §6 Abs.1 und 2 wie folgt: "Die Rechtsbeziehungen zwischen Betriebsgesellschaft und Dritten richten sich nach dem Privatrecht. Die Haftung der Betriebsgesellschaft, ihrer Organe und ihres Personals richtet sich nach dem Privatrecht. Das Verantwortlichkeitsgesetz findet keine Anwendung" (Amtsblatt des Kantons Thurgau vom 19.Februar 1999, Nr.7, S.383). Das Gesetz wurde auf den 1.Januar 2000 in Kraft gesetzt (Amtsblatt des Kantons Thurgau vom 1.Oktober 1999, Nr.39, S.2047). Wie den Akten zu entnehmen ist, hat das Kantonsspital Frauenfeld denn auch bereits mit seiner Betriebshaftpflicht-Versicherung Kontakt aufgenommen (act.49). Es ergibt sich demnach, dass der Beschwerdeführer nicht auf das Verantwortlichkeitsgesetz verwiesen ist, sondern grundsätzlich wegen des von ihm behaupteten widerrechtlichen Verhaltens des Beschwerdegegners Zivilforderungen geltend machen kann.
Im Übrigen ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen den Einstellungsbeschluss bestätigenden Gerichtsentscheid grundsätzlich unabhängig davon möglich, ob das Opfer bis dahin im Strafverfahren Zivilforderungen geltend gemacht hat (BGE 120 Ia 101 E. 2b). Angesichts des Verfahrensstadiums und des Prozessgegenstandes ist ausreichend, dass der Beschwerdeführer darlegt, welche Zivilforderungen er geltend machen will (vgl. BGE 129 IV 216 E. 1.2.2; 127 IV 185 E.1a), was hier der Fall ist (staatsrechtliche Beschwerde S. 3).
1.3 Die erwähnten Eintretensvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs.1 lit. c OHG gelten gemäss Art. 270 lit.e Ziff. 1 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0) in gleicher Weise für die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (ausführlich BGE 129 IV 216 E.1; 127 IV 185 E.1a). Diese Voraussetzungen sind nach dem Gesagten erfüllt. Die Beschwerdelegitimation ist somit auch für die Nichtigkeitsbeschwerde zu bejahen.
II. Staatsrechtliche Beschwerde
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (BGE 124 I 327 E. 4a). Soweit der Beschwerdeführer mehr beantragt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 129 I 173 E. 5.1).
Der Beschwerdeführer rügt einerseits eine Verletzung von Art. 9 BV wegen "willkürlicher Anerkennung des Gutachtens" sowie andererseits von
3.
Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass nur eine fahrlässige Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB in Betracht kommt. Zur Abklärung einer allfälligen Verletzung der gebotenen Sorgfalt wurde ein Gutachten erstellt. Die Anklagekammer begründet die Einstellung des Strafverfahrens mit diesem Gutachten (vgl. unten E. 3.1). Der Beschwerdeführer wendet ein, der Gutachter zweifle selber, dass die zur Verfügung gestellten Akten repräsentativ seien, und weise darauf hin, dass es sich um Kopien und nicht um Originalakten handle. Die Anklagekammer stütze ihren Entscheid auf ein Gutachten mit mangelnder Glaubwürdigkeit. Das sei willkürlich.
3.1 Die Anklagekammer kommt aufgrund des erwähnten Gutachtens zum Ergebnis, dass es den Strafverfolgungsbehörden angesichts der medizinischen Ausgangslage in einem gerichtlichen Verfahren voraussehbar nicht gelingen werde, einen rechtsgenüglichen Beweis für ein pflichtwidriges Verhalten des Beschwerdegegners zu erbringen (angefochtener Beschluss S. 6).
Ein Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von einem Gutachten abweichen (BGE 130 I 337 E. 5.4.2; 128 I 81 E. 2 S. 86). Indessen kann das Gericht in Willkür verfallen, wenn es Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens hegt oder hegen müsste und dennoch keine ergänzende Abklärung anordnet, um diese Zweifel zu beseitigen (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2). Dies kann der Fall sein, wenn die tatsächliche Grundlage der Begutachtung zweifelhaft erscheint, so wenn fraglich ist, ob dem Gutachter alle massgeblichen Akten vorlagen. Bestandteil des Gutachtens ist auch die Aktendarstellung, und der Gutachter muss die Akten vollständig durcharbeiten (Klaus Foerster und Ulrich Venzlaff, Die Erstattung des Gutachtens, in: Venzlaff/ Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 4. Auflage, München 2004, S. 34; Norbert Nedopil/Volker Dittmann/Martin Kiesewetter, Qualitätsanforderungen an psychiatrische Gutachten, ZStrR 123/2005 S. 127, 131 f., 140; Matthias Brunner, Psychiatrische Gutachter agieren im rechtsfreien Raum, in: Plädoyer 3/2005 S. 36, 42). Auch die kantonale Rechtsprechung geht von der selbstverständlichen Voraussetzung aus, dass dem Gutachter in der Regel die gesamten Akten zur Verfügung gestellt werden (Thomas Zweidler, Die Praxis der thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005, § 101 N. 7).
3.2 Der Gutachter hält zur Darstellung der Aktenlage zunächst in einer "Anmerkung zu den Grundlagen der Begutachtung" fest, er stütze sich namentlich auf die Originalakten der Strafuntersuchung sowie die Spitalakten. Zu letzteren sei zu sagen, dass es sich hierbei nicht um Originalakten handle, "sondern lediglich um Kopien von einzelnen Aktenstücken aus der gesamten Krankengeschichte. Wir wissen nicht, wer diese Aktenzusammenstellung angefertigt hat, und insbesondere, ob sie umfassend und dementsprechend repräsentativ für die tatsächlichen Krankenunterlagen ist." Fest stehe, dass er nicht über die Gesamtheit der während der wiederholten Aufenthalte im Spital Münsterlingen erstellten Dokumente verfüge. Es müssten viel mehr gewesen sein. Dies heisse allerdings nicht automatisch, dass die unterbreiteten "Spitalakten" untauglich wären, um daraus Schlussfolgerungen zu ziehen. Abschliessend betont der Gutachter, es liege ihm viel daran, auf diese besondere Ausgangssituation aufmerksam zu machen (Gutachten S. 1 f.; act. 52 f.).
Der Beschwerdeführer wurde in seiner Einvernahme vom 23. September 2004 zu diesen Ausführungen des Gutachters befragt. Er konnte nicht angeben, welche Akten noch zusätzlich berücksichtigt werden sollten. Was fehle, seien die Akten des Spitals Münsterlingen (act. 82). In dieses Spital begab er sich infolge des Auftretens der postoperativen Komplikationen. In seiner Stellungnahme vom 1. Juni 2004 forderte der Beschwerdeführer, vorerst abzuklären, ob dem Gutachter Akten vorenthalten worden seien, ob solche fehlten oder verschwunden seien (act. 106). Der Beschwerdegegner erklärte in seiner Einvernahme vom 23. September 2004, er wisse nicht, wer für die Aktenzusammenstellung verantwortlich sei (act. 87). Die Anklagekammer führt dazu lediglich aus, dass der Gutachter nicht über die Gesamtheit der im Spital Münsterlingen erstellten Dokumente verfügt habe, sei nicht weiter von Bedeutung, nachdem sich der Gutachter trotzdem in der Lage gesehen habe bzw. die zugänglich gemachten Akten als genügend repräsentativ erachtet habe, um ein Gutachten verfassen zu können (angefochtener Beschluss S. 5).
3.3 Der Gutachter macht somit hinsichtlich der Aktenlage nachdrücklich auf eine besondere Ausgangssituation aufmerksam. Er bezeichnet jedoch die ihm vorliegenden "Spitalakten" nicht. Das Bezirksamt hatte das Kantonsspital Frauenfeld angewiesen, ihm die ärztlichen Akten der "Hospitalisation 13.11.2000 bis 17.11.2000 und 20.11. bis 27.11.2000" zuzustellen (act. 48). Es muss deshalb angenommen werden, dass dies die Spitalakten sind, die im Gutachtensauftrag sowie im Gutachten selber genannt werden (act. 51 und 52), und dass sich die gutachterlichen Äusserungen (oben E. 3.2) insbesondere auf diese Akten beziehen, auch wenn weiter auf nicht vollständige Akten des Spitals Münsterlingen hingewiesen wird.
Es kann daher entgegen der Vernehmlassung des Beschwerdegegners nicht angenommen werden, der Gutachter sei für den medizinisch und rechtlich interessierenden Zeitraum vollständig dokumentiert gewesen. Vielmehr ergibt sich aus dem Gutachten, dass lediglich einzelne Aktenstücke aus der gesamten Krankengeschichte zur Verfügung standen und dass ungewiss ist, ob diese "repräsentativ" sind. Auch eine repräsentative Auswahl von Akten würde keine genügende Grundlage für eine Begutachtung abgeben. Hingegen erscheint unproblematisch, dass es sich dabei "lediglich um Kopien" handelte, da nichts darauf hinweist, dass diese mangelhaft gewesen wären oder dass es gerade auf die Originalakten angekommen wäre.
Somit beruht das Gutachten auf einer unklaren und damit zweifelhaften Aktengrundlage. Im angefochtenen Beschluss wird diese Frage nicht geklärt. Es lassen sich darüber nur Mutmassungen anstellen. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass für die Begutachtung alle massgeblichen Unterlagen zur Verfügung standen. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen.
4.
Auf die weiteren Rügen ist nicht mehr einzutreten, weil für deren Beurteilung zum Teil ebenfalls auf das Gutachten abgestellt werden müsste. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Beschluss ist aufzuheben. Der Kanton Thurgau hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung auszurichten (Art. 159 OG). Dem Beschwerdegegner werden keine Kosten auferlegt.
III. Nichtigkeitsbeschwerde
5.
Mit der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegenstandslos geworden und am Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. In diesem Fall werden praxisgemäss weder Kosten erhoben noch Entschädigungen ausgerichtet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss der Anklagekammer des Kantons Thurgau vom 21. Dezember 2004 wird aufgehoben.
2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und der Anklagekammer des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: