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Ecriture agrandie
 
Chapeau

99 Ib 129


16. Auszug aus dem Urteil vom 16. Februar 1973 i.S. Y. gegen Generaldirektion der PTT-Betriebe.

Regeste

Règlement des employés (ACF du 10 novembre 1959). Résiliation ordinaire des rapports de service par l'administration. Suspension immédiate. Recours administratif, refus de l'effet suspensif.
1. Recours de droit administratif, recevabilité, qualité pour agir (consid. 1).
2. Le congé doit être motivé par écrit (consid. 2).
3. L'administration décide librement, dans les limites de son pouvoir d'appréciation, si la résiliation est justifiée (consid. 5).
4. Une télégraphiste peut être congédiée sans avertissement préalable, lorsqu'en raison de son activité politique, il y a des raisons de craindre qu'elle ne viole le secret de fonction (consid. 6, 7).

Faits à partir de page 130

BGE 99 Ib 129 S. 130
Aus dem Tatbestand:

A.- Die Beschwerdeführerin Y., geb. am 9. Juni 1950, trat im Jahre 1967 als Telegraphenlehrtochter in die Dienste der PTT-Betriebe. Im folgenden Jahre wurde sie von der zuständigen Kreistelephondirektion (KTD) zur Telegraphistin IV im Angestelltenverhältnis ernannt.
Ende 1968 wurde sie durch Strafmandat wegen Nachtlärms zu einer Busse von Fr. 20.- und zu den Kosten von Fr. 5.- verurteilt. Sie erhob gegen den Strafbefehl nicht Einspruch, weigerte sich dann aber, die Busse zu bezahlen oder abzuverdienen. Die Busse wurde in Haft umgewandelt, und die Beschwerdeführerin verbüsste an zwei Arbeitstagen (28./29. August 1969) die Haftstrafe. Am 1. September 1969 wurde die Beschwerdeführerin wegen dieser Angelegenheit vom Personalchef einvernommen. Tags darauf erhielt sie ein Schreiben der KTD vom 29. August 1969, dem zu entnehmen ist:
"Ihr Verhalten zwingt uns leider, das Anstellungsverhältnis mit Ihnen... zu künden... Die Gründe, die uns zu diesem Schritt zwingen, werden wir Ihnen mit separatem Schreiben darlegen."
In einem Brief der KTD vom 5. September 1969 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass ihre Haltung in der Strafsache die Kündigung veranlasst habe. Am 22. September 1969 wurde ihr eröffnet, dass sie mit sofortiger Wirkung von der Dienstleistung enthoben werde, weil sie wahrheitswidrig erzählt habe, es sei ihr aus politischen Gründen gekündigt worden. Das Gehalt wurde der Beschwerdeführerin bis zum Ende der Kündigungsfrist (31. Dezember 1969) im vollen Umfang ausgerichtet.

B.- Fräulein Y. erhob gegen die Kündigung und die sofortige Enthebung von der Dienstpflicht Beschwerde. Sie verlangte, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. In der Folge führte die Generaldirektion der PTT-Betriebe (GD/PTT)
BGE 99 Ib 129 S. 131
im Auftrag des Bundesrates eine eingehende Untersuchung des Falles durch. Am 15. April 1971 wies der Direktor der Fernmeldedienste der GD/PTT die Beschwerde ab. Das Begehren um Gewährung der aufschiebenden Wirkung betrachtete er als gegenstandslos. Er stützte seinen Entscheid nicht nur auf die von der KTD der Beschwerdeführerin bekanntgegebenen, sondern auch auf die folgenden weiteren Gründe:
a) Die Beschwerdeführerin habe in den Monaten Mai und Juni 1969 einen unbezahlten Urlaub, der ihr für Sprachstudien in Spanien gewährt worden sei, für eine Reise in den Nahen Osten benützt, ohne dies ihren Vorgesetzten mitzuteilen. Nach ihrer Rückkehr habe sie die Arbeit statt am 3. Juli erst am 7. Juli nach ausdrücklicher Aufforderung wieder aufgenommen.
b) Ausserdem sei sie aktives Mitglied der "Jeunesse progressiste", einer Vereinigung von Linksextremisten prochinesischer Richtung; es könne dem Staat nicht zugemutet werden, Arbeitnehmer in seinen Diensten zu haben, die nach chinesischem Vorbild "die Umwandlung der kapitalistischen in eine sozialistische Gesellschaftsordnung anstreben".
c) Die sofortige Dienstenthebung sei wegen eines von der KTD seinerzeit nicht erwähnten, inzwischen abgeklärten Vorfalls vom 13. September 1969 erfolgt. An diesem Tage habe die Beschwerdeführerin eine Nachricht, die unter das Amtsgeheimnis falle, einem aussenstehenden Dritten weitergegeben.

C.- Gegen den Entscheid des Direktors der Fernmeldedienste wurde Beschwerde bei der GD/PTT geführt. Diese trat in ihrem Entscheid vom 10. Januar 1972 auf das Begehren um Feststellung, dass der Direktor der Fernmeldedienste der bei ihm eingereichten Beschwerde zu Unrecht keine aufschiebende Wirkung erteilt habe, nicht ein. Im übrigen wies sie die Beschwerde ab. Aus der Begründung:
Der von der Beschwerdeführerin verübte Nachtlärm, die Nichtbezahlung der Busse und die Haftverbüssung seien einer Bundesbediensteten unwürdig und verstiessen gegen Art. 26 Ango. Das pflichtwidrige Verhalten der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Urlaub (Änderung des Reiseziels, verspäteter Dienstantritt bei der Rückkehr) habe das Vertrauen in ihre Zuverlässigkeit ebenfalls erschüttert. Auch wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer politischen Vereinigung von Linksextremisten könne ihr nicht mehr das nötige Vertrauen entgegengebracht werden, weil unter Umständen ihre politische Haltung
BGE 99 Ib 129 S. 132
früher oder später mit den amtlichen Pflichten in Konflikt geraten könnte. Tatsächlich habe die Beschwerdeführerin am 13. September 1969 einem Mitglied der "Jeunesse progressiste" mitgeteilt, sein Telegrammverkehr werde überwacht; deshalb sei ihre vorläufige Enthebung vom Dienst (Art. 75 Ango) gerechtfertigt gewesen.

D.- Fräulein Y. ficht den Entscheid der GD/PTT mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie macht u.a. geltend, die ausgesprochene Kündigung sei ungültig, weil das Kündigungsschreiben keine Begründung enthalte. Auf jeden Fall sei es in keiner Weise angemessen, einer noch nicht volljährigen Angestellten ohne vorherige Ermahnung oder Verwarnung wegen der hier erhobenen Vorwürfe zu kündigen und diese Massnahme noch durch sofortige Dienstenthebung zu verschärfen. Beide Anordnungen seien ungesetzlich.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.

Considérants

Aus den Erwägungen:

1. a) Der angefochtene Beschwerdeentscheid der GD/PTT ist eine Verfügung im Sinne des Art. 5 VwG.
Die PTT-Betriebe waren nach der ursprünglichen Fassung des Art. 1 des PTT-Organisationsgesetzes vom 6. Oktober 1960 dem Post- und Eisenbahndepartement (jetzt Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement) unterstellt. Gemäss der neuen Fassung vom 19. Dezember 1969 (in Kraft seit 1. Juli 1970) sind sie "innerhalb der Schranken der Bundesgesetzgebung ein selbständiger eidgenössischer Betrieb". Der Beschwerdeentscheid der GD/PTT ist somit nach der neuen Regelung als Entscheid der letzten Instanz eines autonomen eidgenössischen Betriebes gemäss Art. 98 lit. d OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weiterziehbar, während nach der frühern Regelung die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich aus lit. c daselbst ergeben hätte. Dass Verfügungen und Beschwerdeentscheide der GD/PTT in bezug auf das Dienstverhältnis der Angestellten mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weiterziehbar sind, soweit sie ihrer Natur nach dieser Beschwerde unterliegen, wird in Art. 39 lit. d Ziff. 2 Ango (Fassung vom 8. Januar 1971) noch ausdrücklich gesagt.
Der Weiterzug einer Kündigung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird durch keine der Bestimmungen in Art. 99-102
BGE 99 Ib 129 S. 133
OG
ausgeschlossen; insbesondere trifft keine der Ausnahmen zu, welche Art. 100 lit. e OG auf dem Gebiete des Dienstverhältnisses von Bundespersonal vorsieht (BGE 97 I 542 E. 1).
b) (Die Beschwerdeführerin ist zur Anfechtung der Kündigung legitimiert.)
c) Die sofortige Dienstenthebung unter Wahrung des vollen Gehaltsanspruches für die Dauer der Kündigungsfrist bewirkte für die Beschwerdeführerin keine Verschlechterung der Rechtslage. Die Beschwerdeführerin erhielt durch diese Massnahme die Möglichkeit, ihre Arbeitskraft schon in den Monaten Oktober, November und Dezember 1969 anderweitig einzusetzen, während die PTT-Betriebe ihr das Gehalt noch zahlten. Der Verzicht des Arbeitgebers auf die Dienstleistung hat - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - für den Arbeitnehmer keine Nachteile zur Folge. Der Arbeitnehmer besitzt in der Regel keinen Anspruch darauf, effektiv beschäftigt zu werden; der Arbeitgeber kann ihn während der Dauer der Anstellung unter Bezahlung des Lohnes beurlauben (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER OR S. 393 ff). Es besteht keine Vorschrift des Bundesverwaltungsrechts, welche den Angestellten des Bundes - abweichend vom privatrechtlichen Arbeitsvertragsrecht - gegen die Beurlaubung seitens des Arbeitgebers schützen würde. Der Grund einer solchen Bestimmung wäre auch schwer einzusehen. Art. 75 Ango ordnet die vorläufige Dienstenthebung als vorsorgliche Massnahme während der Durchführung einer Untersuchung und unter Vorbehalt der Wiedereinsetzung. Im vorliegenden Fall wurde aber nach der Kündigung auf die weitere Dienstleistung definitiv verzichtet; Art. 75 Ango ist daher nicht anwendbar. Ob der Kreistelephondirektor zu einem solchen Verzicht auf die weitere Dienstleistung unter Wahrung des Gehaltsanspruches bis zum Ablauf der Kündigungsfrist befugt war, ist hier nicht zu prüfen, da die Beschwerdeführerin auf jeden Fall durch diese Massnahme keinen Nachteil erlitten hat und deshalb in diesem Punkt zur Beschwerdeführung nicht legitimiert ist. Dass die Art, wie die sofortige Dienstenthebung erfolgte, von der Betroffenen als kränkend empfunden werden konnte, vermag nicht zu einer andern Beurteilung der Legitimationsfrage zu führen; denn wenn das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung der Verfügung fehlt, kann die Beschwerdelegitimation sich nicht aus den Umständen und Modalitäten bei der Durchführung der konkreten Massnahme ergeben.
BGE 99 Ib 129 S. 134
d) Die Frage, ob der Verwaltungsbeschwerde zu Unrecht keine aufschiebende Wirkung erteilt bzw. die aufschiebende Wirkung entzogen worden sei, kann nicht nachträglich Gegenstand eines besondern Feststellungsurteils im verwaltungsgerichtlichen Verfahren werden. Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung ist eine Zwischenverfügung, welche die Situation während der betreffenden Phase des Rechtsmittelverfahrens regelt. Wird das Hauptbegehren der Beschwerde schliesslich gutgeheissen, so kann die vorangehende Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zur Folge haben, dass die unterliegende Verwaltung zur Korrektur des fehlerhaften Sachentscheids entsprechend grössere Leistungen erbringen muss, während die Gewährung der aufschiebenden Wirkung den bisherigen Zustand vorläufig erhalten, Auswirkungen des angefochtenen Entscheides einstweilen verhindert hätte. Selbst wenn sich bei der Beurteilung der Beschwerde herausstellt, dass die Zwischenverfügung besser im umgekehrten Sinne getroffen worden wäre, besteht kein schutzwürdiges Interesse an einem nachträglichen besonderen Feststellungsentscheid des Verwaltungsgerichts hierüber. Die allenfalls notwendige Korrektur der Rechtslage ergibt sich aus dem Entscheid über das Hauptbegehren und seinen Konsequenzen. Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Betroffene den die aufschiebende Wirkung verweigernden Zwischenentscheid gesondert weiterziehen kann, um tatsächlich während des Verfahrens die Erhaltung des bisherigen Zustandes zu erreichen, braucht hier nicht Stellung genommen zu werden. Die Beschwerdeführerin ist aus den angeführten Gründen nicht legitimiert, eine nachträgliche Kontrolle des Entscheides über die aufschiebende Wirkung durch das Bundesgericht zu verlangen. Ist das Hauptbegehren der Beschwerde gutzuheissen und die Kündigung aufzuheben, so beseitigt dies - im Rahmen des nachträglich noch Möglichen - auch die Folgen der Nichtgewährung des Suspensiveffektes. Ist das Hauptbegehren abzuweisen und die Kündigung zu bestätigen, so kann die Beschwerdeführerin nicht mit der Behauptung, es hätte ihrer Beschwerde seinerzeit doch aufschiebende Wirkung erteilt werden sollen, irgendwelche Rechte geltend machen. Auf das Begehren, es sei festzustellen, dass der Suspensiveffekt zu Unrecht nicht gewährt worden sei, ist daher nicht einzutreten.

2. Nach Art. 8 Abs. 2 Ango kann das Dienstverhältnis "von beiden Seiten unter Angabe der Gründe schriftlich gekündigt
BGE 99 Ib 129 S. 135
werden". Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, eine von der Verwaltung ausgesprochene Kündigung sei nichtig, wenn im Kündigungsschreiben die Gründe nicht angegeben sind. Dagegen nehmen die Organe der PTT-Betriebe an, die Verpflichtung der Verwaltung zur Grundangabe diene lediglich insofern dem Schutz des Angestellten, als er Gelegenheit haben solle, sich gegen eine nach seiner Ansicht nicht gerechtfertigte Kündigung - nötigenfalls im Beschwerdeverfahren - zur Wehr zu setzen; dieser Zweck werde auch durch mündliche Mitteilung oder nachträgliche schriftliche Orientierung erreicht.
a) Die Kündigung seitens der Verwaltung ist eine Verfügung im Sinne des Art. 5 VwG. Sie ist schriftlich zu eröffnen und muss auch schriftlich begründet werden (Art. 8 Abs. 2 Ango; Art. 34 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 VwG). Die Schriftform soll es dem Betroffenen erleichtern, gegen die Kündigung Beschwerde zu führen. Erforderlich ist eine im Beschwerdeverfahren überprüfbare Begründung (BGE 97 I 544 E. 5). Sie muss daher nicht nur schriftlich eröffnet werden, sondern auch konkrete Angaben enthalten. Gehört der Angestellte der Versicherungskasse an, so genügt es nicht, dass ihm die Verwaltung gemäss Art. 76 Abs. 4 Ango schriftlich mitteilt, ob die Kündigung im Sinne der Kassenstatuten als Entlassung aus eigenem Verschulden gelte; ausser dieser Mitteilung ist eine schriftliche materielle Begründung der Kündigung notwendig. Indessen muss die Begründung nicht im Kündigungsschreiben selber stehen; sie kann auch in einem besonderen Schreiben kurz nach der Kündigung eröffnet werden. Es kann auch nicht verlangt werden, dass schon bei der Kündigung eine erschöpfende schriftliche Begründung gegeben wird; nachträgliche Ergänzungen sind zulässig, müssen aber dem Betroffenen schriftlich bekanntgegeben werden.
Das Fehlen der erforderlichen Begründung kann allerdings dazu führen, dass die Verfügung ungültig erklärt und aufgehoben wird. Nach der Rechtsprechung tritt jedoch diese Folge nicht ein, wenn der Betroffene durch den Mangel in der Verteidigung seiner Interessen nicht behindert worden ist (BGE 99 I b 99 E. 2 a).
b) Das der Beschwerdeführerin zugesandte Kündigungsschreiben vom 29. August 1969 enthält allerdings als Grundangabe nur die Mitteilung, dass ihr "Verhalten" zur Kündigung zwinge, und verweist im übrigen auf ein separates Schreiben. Im nachfolgenden Brief vom 5. September 1969 wurde aber der
BGE 99 Ib 129 S. 136
Beschwerdeführerin eröffnet, dass die Kündigung wegen der Verbüssung der Umwandlungsstrafe an zwei Arbeitstagen begründet sei, und im Laufe des weiteren Verfahrens wurden ihr schriftlich zusätzliche Gründe mitgeteilt, indem auf ihr Verhalten anlässlich des unbezahlten Urlaubs (Änderung des Reiseziels, verspätete Rückkehr) und ihre Zugehörigkeit zur "Jeunesse progressiste" hingewiesen wurde. Die Beschwerdeführerin macht - mit Recht - nicht geltend, sie habe keine Gelegenheit gehabt, vor Rechtsmittelinstanzen mit voller Überprüfungsbefugnis (Direktor der Fernmeldedienste, GD/PTT) zu allen diesen Gründen Stellung zu nehmen, sondern sie wendet ein, die Kündigung sei nichtig, weil das Kündigungsschreiben keine Begründung enthalten habe. Diese Rüge dringt indessen nicht durch, da die Gründe der Kündigung in genügender Weise angegeben worden sind und die Beschwerdeführerin im Laufe des Verfahrens ausreichend Gelegenheit hatte, dazu Stellung zu nehmen.

5. Die Ango enthält keine näheren Bestimmungen über die Gründe, aus denen die Verwaltung ein Anstellungsverhältnis kündigen darf. Der Entscheid darüber, ob eine Kündigung angezeigt sei, ist dem Ermessen der Behörde überlassen. Die Verwaltung ist in dieser Beziehung nicht weniger frei als beim Entscheid über die Erneuerung des Dienstverhältnisses des Beamten gemäss Art. 57 BtG, der ausdrücklich bestimmt, dass die Wahlbehörde hierüber nach freiem Ermessen befindet. Die Behörde hat aber ihr Ermessen beim Entscheid über die Kündigungsfrage wie in jedem anderen Bereich pflichtgemäss auszuüben. Sie darf nur kündigen, wenn sie sich auf triftige Gründe stützen kann (vgl. BGE 97 I 544 E. 5, wo allerdings die Kündigung seitens der Verwaltung nicht als eigentlicher Ermessensentscheid aufgefasst wurde). Ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 77 Ango, d.h. ein Umstand, der die fristlose Entlassung des Angestellten rechtfertigen würde, braucht nicht nachgewiesen zu sein. Es muss genügen, dass die Kündigung sich im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens hält, angesichts des Verhaltens des Angestellten als vertretbare Massnahme erscheint. Sachlich nicht haltbare, willkürliche Kündigungen seitens der Verwaltung sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufzuheben. Das Bundesgericht prüft, ob die Verwaltung das ihr von der Ango hinsichtlich der Kündigung eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht habe. Zu einer eigentlichen Ermessenskontrolle ist es auf diesem Gebiete nicht befugt; denn
BGE 99 Ib 129 S. 137
hier liegt keiner der Fälle vor, in denen nach Art. 104 lit. c OG die Rüge der Unangemessenheit zulässig ist; insbesondere handelt es sich nicht um eine Disziplinarstrafe im Sinne der Ziff. 2 ebenda.

6. a) Der mit der Begründung des Urlaubsgesuchs in Widerspruch stehende Wechsel des Reiseziels und der verspätete Arbeitsantritt anfangs Juli 1969 veranlassten seinerzeit weder die unmittelbaren Vorgesetzten noch die KTD zu einer besondern Ermahnung der Beschwerdeführerin. Dieses im angefochtenen Entscheid als Kündigungsgrund qualifizierte Verhalten der Beschwerdeführerin war gewiss nicht korrekt, hätte aber für sich allein wohl kaum zur Kündigung geführt.
b) Schwerwiegender ist die Verbüssung der Umwandlungsstrafe. Die Beschwerdeführerin nahm in mutwilliger Weise die Verbüssung einer Haftstrafe auf sich, die sie möglicherweise schon durch Einsprache gegen das Strafmandat, auf jeden Fall aber durch Zahlung der Geldstrafe hätte vermeiden können. Zudem meldete sie die durch die Haft verursachte Absenz erst unmittelbar vor dem Antritt der Strafe. Die Organe der PTT-Betriebe sehen in diesem Vorgehen ein Verhalten, das gegen Art. 26 Ango verstösst, mit der Achtung und dem Vertrauen, welches die Stellung einer Telegraphistin erfordert, nicht vereinbar ist. Sie durften im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens aus dieser Handlungsweise der Beschwerdeführerin und ihrer nachherigen Stellungnahme dazu den Schluss ziehen, dass die Vertrauenswürdigkeit dieser Telegraphistin durch die das übliche Mass übersteigende jugendliche Trotzhaltung gegenüber staatlichen Anordnungen in Frage gestellt sei. Während eine solche Folgerung lediglich auf Grund der Bestrafung mit einer Busse wegen Nachtlärms, begangen in einer Gruppe junger Leute, wohl als Überschreitung des Ermessens zu qualifizieren wäre, ist das nachherige Verhalten, das schliesslich zur Verbüssung der Haft führte, doch recht aussergewöhnlich, und es kann nicht beanstandet werden, dass die KTD die Haltung der Beschwerdeführerin in dieser Strafsache zum Anlass nahm, um die Frage der Weiterführung des Anstellungsverhältnisses zu überprüfen.
c) Von besonderm Gewicht war für den Kreistelephondirektor und die verwaltungsinternen Beschwerdeinstanzen der Umstand, dass die Beschwerdeführerin der "Jeunesse progressiste" angehört. Die politische Aktivität eines Angestellten des Bundes
BGE 99 Ib 129 S. 138
bildet grundsätzlich auch dann keinen Kündigungsgrund, wenn sie sich in einer Organisation abspielt, welche mit legalen Mitteln die Änderung der gegenwärtigen Zustände in Staat und Gesellschaft anstrebt und sich mit der bestehenden Ordnung kritisch auseinandersetzt. Die im angefochtenen Entscheid unter Bezugnahme auf die "Weisungen des Bundesrates über die Auflösung des Dienstverhältnisses vertrauensunwürdiger Beamten, Angestellten und Arbeiter des Bundes" vom 5. September 1950 (BBl 1950 II 789) getroffene Umschreibung der Vertrauenswürdigkeit als Gewissheit, dass der Dienstpflichtige alles tut, was die Interessen des Bundes fördert, und alles unterlässt, was sie beeinträchtigt, darf nicht so verstanden werden, dass jede politische Betätigung in einer oppositionellen, gesellschaftskritischen Bewegung bereits als verdächtig und die für eine Anstellung notwendige Vertrauenswürdigkeit ausschliessend zu qualifizieren ist. Die politische Aktivität begründet aber dann berechtigte Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit, wenn die oppositionelle politische Haltung die Gefahr mit sich bringt, dass der Angestellte seine konkrete dienstliche Position aus politischen Gründen missbrauchen oder wesentliche dienstliche Pflichten verletzen könnte.
Im Falle der Beschwerdeführerin waren die Organe des PTT-Betriebe durch die Bundesanwaltschaft darüber orientiert, dass die "Jeunesse progressiste" von der Bundespolizei überwacht wurde. Die Notwendigkeit dieser Überwachung konnten und mussten die Organe der PTT-Betriebe nicht beurteilen. Sie durften aus dem Umstand, dass eine junge Telegraphistin aktiv in einer politischen Organisation mitwirkt, welche durch die Bundespolizei überwacht wird, den Schluss ziehen, es bestehe die akute Gefahr einer Verletzung der Geheimhaltungspflicht durch diese Telegraphistin; denn eine 19-jährige, die sich in einer Organisation wie der "Jeunesse progressiste" aus Überzeugung oder aus Freundschaft zu einem dieser Bewegung angehörenden Burschen betätigt, wird nach allgemeiner Lebenserfahrung der Versuchung schwerlich widerstehen, eine Wahrnehmung, die der Geheimhaltungspflicht untersteht, den politischen Gesinnungsgenossen zu melden, sofern die Meldung für diese von Interesse sein kann. Wird die Organisation von der Bundespolizei überwacht und der Telegrammverkehr teilweise kontrolliert, so ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Telegraphistin, welche dieser Organisation angehört, in eine Versuchungssituation gerät, ausserordentlich
BGE 99 Ib 129 S. 139
gross. Dieses akute Risiko einer Verletzung der Geheimhaltungspflicht, das sich aus der Zugehörigkeit zu einer von der Bundespolizei überwachten Organisation ergibt, stellt die Vertrauenswürdigkeit in erheblichem Mass in Frage. Der Arbeitgeber, der wegen dieses Risikos das Anstellungsverhältnis durch ordentliche Kündigung auflöst, handelt im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens.
Eine ordentliche Kündigung ist nicht nur zulässig, wenn eine erhebliche Verletzung der Dienstpflicht nachgewiesen ist; sonst wäre ja diese Massnahme in bezug auf die Voraussetzungen praktisch der sofortigen Entlassung aus wichtigen Gründen gleichgestellt. Für die ordentliche Kündigung genügt es, dass der Arbeitgeber aus sachlichen Erwägungen eine Dienstpflichtverletzung befürchtet und deswegen das erforderliche Vertrauen in den Angestellten nicht mehr besitzt. In der Beurteilung des Risikos künftigen pflichtwidrigen Verhaltens ist den Vorgesetzten, welche die Persönlichkeit des Arbeitnehmers und die besondern Anforderungen des Arbeitsplatzes kennen, ein entsprechendes Ermessen einzuräumen. Auch der begründete Verdacht einer Verfehlung kann unter Umständen die Vertrauenswürdigkeit derart in Frage stellen, dass eine Kündigung angebracht ist, selbst wenn der strikte Nachweis der Verfehlung sich nicht erbringen lässt. In diesem Sinne dürfte - sofern die Kündigung nicht ohnehin als hinreichend begründet erschiene - auch die von der Beschwerdeführerin bestrittene, aber nach den gesamten Umständen sie doch sehr belastende Meldung der Polizei über eine am 13. September 1969 begangene krasse Verletzung der Geheimhaltungspflicht als ein die Vertrauenswürdigkeit erschütternder Faktor berücksichtigt werden. Da das Bundesgericht hier an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid nicht gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 OG), dürfte auch dieser nach der Kündigung eingetretene Umstand, der im bisherigen Verfahren nur als Anlass zur sofortigen Dienstenthebung gewürdigt wurde, in die Beurteilung der Entlassungsfrage einbezogen werden (zur Berücksichtigung neuer Tatsachen vgl. BGE 92 I 327 E. 2, BGE 97 I 474 E. 2).

7. Welche Folgerungen im Einzelfall vom Arbeitgeber aus dem Verlust der Vertrauenswürdigkeit des Angestellten zu ziehen sind, ist vorwiegend eine Frage der Angemessenheit.
a) Eine Pflicht, eine Angestellte, der man im bisherigen Arbeitsbereich nicht mehr das erforderliche Vertrauen schenken
BGE 99 Ib 129 S. 140
kann, an einem andern Ort einzusetzen, besteht nicht. Oft wird eine befriedigende Umplazierung wegen der besondern Ausbildung kaum möglich sein. Zudem schafft die unumgängliche Mitteilung des eingetretenen Vertrauensverlustes keine gute Basis für die Weiterführung des Anstellungsverhältnisses. Im vorliegenden Fall wird denn auch gar nicht behauptet, das Anstellungsverhältnis hätte in anderer Form (durch Umplazierung) weitergeführt werden sollen.
b) Hingegen wird eingewendet, der Beschwerdeführerin hätte nicht ohne vorangehende Ermahnung oder Verwarnung gekündigt werden dürfen. Diese Rüge wäre allenfalls berechtigt, wenn nach den gegebenen Umständen hätte erwartet werden können, dass eine Ermahnung Erfolg haben werde. Da aber der Vertrauensverlust seine Hauptursache in der Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zur "Jeunesse progressiste" hat, lässt sich mit guten Gründen die Auffassung vertreten, von einer Ermahnung habe man keine das Vertrauen wiederherstellende Änderung erwarten können, sondern höchstens grössere Vorsicht bei pflichtwidrigem Verhalten. Die Organe der PTT-Betriebe konnten daher annehmen, dass eine Verwarnung das oben umschriebene Risiko einer Verletzung der Geheimhaltungspflicht nicht beseitigt hätte. Sie durften aus sachlichen Gründen und ohne Ermessensüberschreitung eine blosse Ermahnung von vornherein für unwirksam halten. Die ausgesprochene Kündigung ist nicht zu beanstanden.

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Considérants 1 2 5 6 7

références

ATF: 97 I 544, 97 I 542, 92 I 327, 97 I 474

Article: Art. 75 Ango, Art. 26 Ango, Art. 8 Abs. 2 Ango, Art. 98 lit. d OG suite...

BGE 99 Ib 129 S. 133, Art. 100 lit. e OG, Art. 76 Abs. 4 Ango, Art. 57 BtG, Art. 77 Ango, Art. 104 lit. c OG, Art. 105 Abs. 1 OG

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