33. Extrait de l'arrêt du 25 août 1987 dans la cause R. contre Caisse-assurance suisse de maladie et accidents KFW et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

A.- Par une loi du 26 juin 1979, entrée en vigueur le 1er janvier 1981, le Grand Conseil neuchâtelois a déclaré obligatoire l'assurance en cas de maladie, pour une majorité de la population domiciliée dans le canton de Neuchâtel. En application de cette loi, le Conseil d'Etat a édicté un règlement d'exécution (RAMO), du 9 juillet 1980, dont l'art. 35 disposait ce qui suit (version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1986):

"L'assuré qui a droit au libre passage au sens de l'art. 7 LAMA, doit être admis dans la nouvelle caisse avec le groupe d'âge dont il bénéficiait dans l'ancienne caisse.

L'assuré qui n'a pas droit au libre passage doit être admis dans le groupe d'âge correspondant à son âge réel."

B.- Au cours de l'année 1985, la Caisse-maladie et accidents Krankenfürsorge Winterthur (ci-après la KFW) et la Société de secours en cas de maladie M. H. ont conclu un contrat de fusion qui contenait, entre autres clauses, les dispositions suivantes:

"1. Les membres de la M. H. sont repris par la KFW avec effet au 1er janvier 1986, conformément aux assurances existantes et maintien des droits aux prestations, et ceci sans nouvelles réserves. Lorsqu'il n'existe pas d'assurance équivalente, la conversion des assurances se fait au profit du membre, sans diminution de la protection d'assurance.

2. Les membres de la M. H. ont droit au libre passage légal pour le cas où ils ne voudraient pas adhérer à la KFW.

3. Jusqu'à l'âge statutaire maximal (65 ans), il est possible de s'assurer pour des prestations supérieures. Toutes les catégories d'assurance de la KFW sont accessibles aux membres de la M. H.

4. Il est appliqué aux assurés de plus de 60 ans le libre passage du Concordat, c'est-à-dire qu'ils sont attribués au groupe d'âge d'entrée de 51 à 60 ans.

5. Les assurés de moins de 60 ans sont attribués au groupe d'âge KFW correspondant à leur âge effectif au moment de la fusion."

Cette fusion a été nécessitée par une insuffisance des réserves techniques de la M. H. et elle a abouti à la dissolution de cette caisse.

C.- Charles R., né en 1932, était assuré depuis 1940 à la M. H. Le 23 décembre 1985, la KFW a établi à son intention un certificat d'affiliation dont résultait une cotisation notablement supérieure à celle qu'il payait précédemment comme membre de la M. H. Cette différence s'expliquait, notamment, par le fait que l'assuré devait acquitter auprès de la nouvelle caisse la même cotisation que celle qui était généralement exigée des nouveaux affiliés ayant le même âge que lui, conformément à l'art. 5 du contrat de fusion.

Par lettre du 5 mars 1986, Charles R. a demandé à la KFW de l'admettre dans le groupe d'âge dont il faisait auparavant partie et, en conséquence, de réduire dans une proportion correspondante le montant de sa cotisation. Cette requête a été rejetée par une décision de la KFW, du 11 mars 1986.

D.- Estimant que ce refus violait l'art. 35 RAMO, Charles R. a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté son recours. En bref, le tribunal a considéré que la disposition réglementaire cantonale invoquée était contraire au droit fédéral, qui autorise expressément les caisses à percevoir, en cas de libre passage, une cotisation identique à celle qui est prévue pour les nouveaux assurés (jugement du 12 juin 1986).

E.- Charles R. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant à ce que la KFW admette "les assurés transférés de la caisse-maladie M. H. au groupe d'âge attribué par cette dernière".

La KFW conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce, au terme de ses observations, à présenter une proposition formelle.

Extrait des considérants:

3. a) Selon l'art. 1er al. 1 LAMA, la Confédération encourage l'assurance en cas de maladie en accordant, conformément à la loi, des subsides aux caisses-maladie. Toutes les caisses d'assurance en cas de maladie qui satisfont aux dispositions de la LAMA ont droit aux subsides fédéraux; elles s'organisent à leur gré, en tant que la loi ne contient pas de disposition contraire (art. 1er al. 2 LAMA).

Comme cela résulte de l'art. 2 al. 1 LAMA, le droit fédéral n'institue pas une assurance-maladie obligatoire, mais il laisse aux cantons la faculté de prévoir une telle obligation, en général ou pour certaines catégories de personnes (let. a); en outre, il n'exige pas de ces derniers qu'ils allouent des subsides aux caisses-maladie (LÜÖND, Die obligatorische Krankenversicherung nach kantonalem Recht, in SZS 1979, p. 49; STEINMANN, Die Stellung der Kantone in der Krankenversicherung unter besonderer Berücksichtigung des Obligatoriums, thèse Zurich 1973, p. 82).

b) Le canton de Neuchâtel a fait usage de la délégation de compétence susmentionnée par la loi du 26 juin 1979, portant sur "l'assurance-maladie obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques" (RSN 821.10), en exécution de laquelle le Conseil d'Etat neuchâtelois a édicté le RAMO (RSN 821.101). Selon l'art. 2 LAMO, l'Etat soutient et encourage l'assurance-maladie; il peut participer financièrement à des mesures de prophylaxie. Sous réserve d'exceptions énumérées à l'art. 4, la loi s'applique à toutes les personnes domiciliées dans le canton (art. 3 LAMO). Elle contient, à son titre II, des dispositions sur les caisses conventionnées (chapitre premier), la procédure d'admission des assurés (chapitre II), les cotisations des assurés (chapitre III) et les prestations des caisses (chapitre IV).

Sont admises à participer au régime de l'assurance obligatoire les caisses conventionnées, c'est-à-dire les caisses affiliées à la Fédération cantonale neuchâteloise des sociétés de secours mutuels (FCNM), avec laquelle l'Etat a conclu une convention, ainsi que les autres caisses reconnues qui ont adhéré à ladite convention (art. 9, 11 et 12 LAMO).

La KFW est une caisse conventionnée au sens de ces dispositions.

4. a) En application du principe de la mutualité (art. 3 al. 3 LAMA), l'art. 16 de l'Ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière (Ord. V; RS 832.121), pose la règle selon laquelle à des prestations égales doivent correspondre des cotisations égales. Cette règle est toutefois assortie d'exceptions, énumérées aux art. 17 à 21 de la même ordonnance. Ainsi, les cotisations peuvent être échelonnées selon l'âge d'entrée des assurés; est alors déterminant, pour le montant de la cotisation, l'âge de l'intéressé lors de l'entrée dans la caisse (art. 17 Ord. V; cf. également art. 6bis LAMA).

b) Les caisses-maladie ont, d'autre part, la faculté - voire dans certains cas l'obligation - de se dissoudre ou de renoncer à la reconnaissance qui leur donne droit aux subsides fédéraux (cf. art. 1er al. 3 LAMA). La dissolution intervient généralement par voie de fusion avec une autre caisse reconnue, celle-ci reprenant la totalité de l'effectif de la caisse dissoute (BONER/HOLZHERR, Fiche juridique suisse No 1314 p. 4). Dans une telle éventualité, les assurés bénéficient du droit au libre passage (art. 7 al. 1 let. e LAMA): les conditions d'admission relatives à l'âge et à l'état de santé ne leur sont alors pas opposables (art. 9 al. 1 LAMA); la nouvelle caisse a l'obligation de leur garantir les prestations qui leur étaient assurées précédemment (art. 9 al. 2 LAMA). En outre, le passant doit payer au plus la cotisation prévue pour les nouveaux affiliés du même âge; s'il a dépassé l'âge maximal d'admission prévu par les statuts, il sera considéré, pour la fixation de la cotisation, comme ayant un an de plus que ledit âge (art. 9 al. 3 LAMA).

c) Il résulte de cette réglementation que le passant ne saurait exiger, quant au montant de sa cotisation, le maintien de droits antérieurement acquis en raison de son âge d'entrée dans l'ancienne caisse (cf. également ATF 112 V 123 consid. 4d). Cette situation est le corollaire de l'indépendance financière qui existe entre les diverses caisses-maladie (RAUBER, Die Freizügigkeit nach KVG, thèse Berne 1985, p. 83 note 45); elle s'explique par le souci d'éviter que la nouvelle caisse n'assume une charge financière disproportionnée à ses ressources et, par conséquent, incompatible avec une saine gestion (message du Conseil fédéral concernant les assurances contre les maladies et les accidents du 10 décembre 1906, FF 1906 VI 317). De fait, comme le risque de maladie augmente avec l'âge, le passant est souvent tenu de payer une cotisation notablement plus élevée que celle qu'il acquittait auparavant. Dans une certaine mesure, le législateur fédéral a tenu compte de cet inconvénient, lors de la révision partielle de la loi, en 1964, en instituant un régime spécial pour les assurés ayant dépassé l'âge maximal d'admission prévu par les statuts (RAUBER, op.cit., p. 83-84; message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents du 5 juin 1961, FF 1961 I 1455).

5. a) Par l'art. 35 RAMO, le Conseil d'Etat neuchâtelois a imposé aux caisses-maladie d'admettre le passant aux conditions d'entrée les plus favorables, puisque ce dernier doit être admis "avec le groupe d'âge dont il bénéficiait dans l'ancienne caisse".

Les premiers juges considèrent cette disposition réglementaire comme contraire au droit fédéral: selon eux, celui-ci reconnaît aux caisses la pleine liberté "de tenir compte ou d'ignorer les années antérieures d'affiliation des passants". Le recourant conteste cette interprétation et soutient que l'art. 9 al. 3 LAMA pose des exigences minimales, auxquelles le droit cantonal peut déroger, en étendant les droits de l'assuré en situation de libre passage.

Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il exprime un avis plus nuancé, en ce sens que l'art. 35 RAMO ne saurait s'appliquer en cas d'absorption d'une caisse déficitaire, à l'effectif vieillissant et qui n'est pas en mesure de verser à la caisse reprenante "un montant convenable comme somme d'achat".

b) L'opinion du recourant ne peut pas être partagée, à tout le moins dans l'hypothèse d'une fusion qui - comme c'est le cas en l'espèce - a été nécessitée par l'insuffisance des réserves techniques de la caisse absorbée. Sans doute les cantons qui ont fait usage de la compétence déléguée par l'art. 2 al. 1 let. a LAMA sont-ils libres de réglementer sur leur territoire l'assurance-maladie dans le sens d'une protection renforcée des droits des assurés (voir à ce sujet: MARMY, L'assurance-maladie dans le canton de Fribourg, p. 26 ss; STEINMANN, op.cit., p. 52 ss; LÜÖND, loc.cit., p. 47; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 304). Ainsi les caisses-maladie ont-elles parfois l'obligation d'accepter les assurés sans la moindre réserve, de renoncer à limiter dans le temps la durée du droit aux prestations en cas d'hospitalisation ou à exclure un affilié pour défaut de paiement de cotisations; cela implique d'ailleurs, la plupart du temps, une prise en charge par les pouvoirs publics des coûts supplémentaires en résultant. Cependant, les cantons n'ont pas une liberté absolue en ce domaine. Ils doivent respecter les exigences minimales posées par la LAMA (MAURER, op.cit., p. 304; BONER/HOLZHERR, Fiche juridique suisse No 1313 p. 4), ainsi que les principes fondamentaux de l'assurance-maladie sociale, plus particulièrement le principe de la mutualité et de l'égalité de traitement qui en découle. Ce principe exige que les membres se garantissent mutuellement les mêmes avantages sans autre distinction que celle qui résulte des cotisations fournies et en excluant toute idée de bénéfice ou, en d'autres termes, postule l'équilibre des cotisations et des prestations et, à situations identiques, leur égalité (ATF 112 V 295 consid. 3b, ATF 111 V 139 consid. 1a); il interdit aussi qu'un assuré jouisse d'avantages que la caisse n'accorde pas à ses autres affiliés se trouvant dans une situation comparable (cf. VIRET, Le principe de la mutualité dans l'assurance-maladie sociale, in Mélanges André Grisel, p. 609). Or, la solution envisagée par l'art. 35 RAMO revient en l'espèce à imposer à une caisse-maladie d'admettre - aux conditions de l'âge d'entrée initial - les assurés d'une caisse qui a été sans doute mal gérée et qui, en raison précisément d'une insuffisance de réserves techniques, doit entrer en liquidation. En particulier, l'on est fondé à considérer que, si une telle situation s'est produite, c'est parce que le niveau des cotisations perçues par cette caisse était également insuffisant. Entrer dans les vues du recourant conduirait donc à faire supporter par la communauté des risques de la caisse absorbante les conséquences d'une gestion à cet égard insatisfaisante. En cela, le principe de l'égalité de traitement entre les affiliés d'une seule et même caisse se trouverait violé.

Au demeurant, si elle devait être confirmée, la solution retenue par le Conseil d'Etat neuchâtelois empêcherait certaines caisses en difficultés, notamment celles qui comptent une majorité d'assurés âgés, de trouver un partenaire en vue d'opérer une fusion. Or, l'intérêt des affiliés de ces caisses est de trouver rapidement un nouvel assureur qui leur garantisse un sociétariat sans réserves, ainsi que le niveau des prestations antérieurement assurées; à défaut, ils pourraient être astreints au paiement d'une cotisation extraordinaire, afin d'éviter une liquidation pure et simple.

Enfin, il sied d'observer que, récemment, le Grand Conseil neuchâtelois s'est montré conscient de la nécessité d'opérer une distinction selon que l'entrée dans une autre caisse résulte d'une sortie individuelle ou d'une dissolution. En effet, à l'occasion d'une révision partielle de la LAMO, du 22 mai 1986, le contenu de l'art. 35 RAMO a été corrigé par une modification de l'art. 13 LAMO, qui a désormais la teneur suivante:

"1 Les personnes soumises à l'assurance obligatoire choisissent la caisse à laquelle elles désirent être affiliées.

2 L'assuré qui a droit au libre passage au sens de l'article 7 LAMA doit être admis dans la nouvelle caisse avec le groupe d'âge dont il bénéficiait dans l'ancienne caisse.

3 L'assuré qui n'a pas droit au libre passage doit être admis dans le groupe d'âge correspondant à son âge réel.

4 Demeurent réservés les cas de fusion entre caisses conventionnées."

Par cette modification, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1987, le législateur cantonal a voulu "prévenir certaines difficultés en cas de fusion des caisses conventionnées" (rapport de la commission du Grand Conseil chargée de l'examen du projet de loi portant révision de la LAMO, du 6 février 1986, p. 14) et, à cet égard, il y a tout lieu de penser qu'il entendait, précisément, empêcher qu'une caisse absorbante ne doive assumer sans restriction les conséquences d'une gestion déficitaire.

Certes, on peut se demander si le nouvel art. 13 LAMO est pleinement compatible avec le droit fédéral, quant à son alinéa 2 et, en particulier, s'il n'eût pas fallu réserver, également, certains cas de sortie individuelle pour lesquels l'affiliation aux conditions de l'âge d'entrée initial violerait le principe d'égalité de traitement. La solution du présent litige n'exige toutefois pas que l'on se prononce sur cette question, le recours se révélant de toute façon mal fondé, compte tenu de ce qui a été dit plus haut.