12. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Januar 1960 i.S. Diethelm gegen Diethelm und Mitbeteiligte.

Beide Bewerber sind unstreitig für die Übernahme des Heimwesens des Erblassers geeignet, und beide wollen es zum Selbstbetrieb übernehmen. Wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt hat, besteht im Kanton Schwyz kein Ortsgebrauch, wonach der Neffe gegenüber der Nichte ein Vorrecht auf Zuweisung hätte. Für den Entscheid darüber, welchem der beiden Bewerber das Heimwesen zuzuweisen sei, können daher nach Art. 621 ZGB nur die persönlichen Verhältnisse der Erben massgebend sein, sofern nicht etwa anzunehmen ist, das Bundesrecht gebe den männlichen Bewerbern vor den weiblichen nicht nur im Verhältnis zwischen zum Selbstbetrieb gewillten Söhnen und Töchtern, sondern auch im Verhältnis zwischen entferntern Verwandten den Vorzug.

Letzteres ist zu verneinen. Wenn Art. 621 Abs. 3 ZGB kurzweg von den Söhnen und Töchtern spricht, so sind damit unzweifelhaft diejenigen des Erblassers gemeint. Diese Vorschrift ist daher nach ihrem Wortlaut im vorliegenden Falle, wo nicht ein Sohn und eine Tochter des Erblassers, sondern ein Sohn und eine Tochter der Schwester des Erblassers miteinander konkurrieren, nicht anwendbar. Sie in dem Sinn ausdehnend auszulegen, dass auch in entferntern Verwandtschaftsgraden den männlichen vor den weiblichen Bewerbern der Vorzug gegeben wird, ist nicht am Platze, denn es handelt sich hier um eine Ausnahmevorschrift, deren Zweckmässigkeit zudem nicht ausser Zweifel steht (vgl. TUOR N. 15 zu Art. 621 ZGB; LIVER in Festschrift für Tuor, 1946, S. 51/52). Die Lehre lehnt denn auch eine solche Auslegung einhellig ab (TUOR, Kommentar, N. 19 zu Art. 621 ZGB, und Das schweiz. ZGB, 6. Aufl., S. 398; ESCHER, Kommentar, 2. Aufl., N. 15 zu Art. 621 ZGB; BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht, S. 98). Die Tatsache, dass Art. 11 Abs. 2 EGG für die Ausübung des landwirtschaftlichen Vorkaufsrechts ein Vorrecht der männlichen gegenüber den im gleichen Rang stehenden weiblichen Verwandten eingeführt hat, kann an dieser Betrachtungsweise nichts ändern. Soweit die eben erwähnte Vorschrift bezüglich des Vorkaufsrechts ein solches Vorrecht begründet, stellt sie ihrerseits eine Ausnahmebestimmung dar, die um so weniger auf das bäuerliche Erbrecht übertragen werden darf, als der hiefür geltende Art. 621 ZGB nach seinem in dieser Beziehung klaren Wortlaut ein Vorrecht des männlichen Geschlechts eben nur zugunsten der Söhne des Erblassers anerkennt.