15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 février 1996 dans la cause T. SA et C. SA en liquidation contre Banque Y. (recours en réforme)

Sur ordre de D., société établie dans la République Arabe du Yémen, la banque Y., à Sanaa (République Arabe du Yémen), a ouvert un crédit documentaire irrévocable en faveur de T. SA, à Panama ou Antigua, administrée par G. SA - laquelle est actuellement C. SA en liquidation -, à Genève. La banque U., à Genève, a confirmé et notifié ce crédit à T. SA le 19 décembre 1984.

Le crédit a été émis pour trois livraisons de blé par T. SA à D. Il a été ouvert "C&F free out Hodeidah". Le paiement dépendait notamment de la présentation, pour chaque envoi, du jeu complet des connaissements maritimes établis à l'ordre de la banque Y. L'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements. Le crédit était soumis aux Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, revision 1983, codifiées par la Chambre de commerce internationale (ci-après: RUUCD 1983). Enfin, D. a expressément autorisé la banque Y. à prendre possession du blé et à le vendre si la somme portée sur le compte qu'elle détenait auprès de cette banque ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire.

La première cargaison de blé a été déchargée à Hodeidah (République Arabe du Yémen) sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity". Il n'en est résulté aucune difficulté.

La deuxième livraison a quitté l'Australie le 18 mars 1985 à bord du navire "Five Islands". La troisième livraison a été chargée sur le bateau "Future Express", lequel a appareillé, également de l'Australie, le 21 mars suivant. Le "Five Islands" a atteint son port de destination le 15 avril 1985. Le déchargement du blé s'est achevé le 23 avril suivant. Il s'est fait à l'insu de la banque Y., sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" délivrée le 4 avril précédent par G. SA, au nom et pour le compte de T. SA, en faveur des propriétaires du vaisseau. Ni la banque Y., ni la banque U. n'ont été informées de l'existence de cette "letter of indemnity". Le "Future Express" est arrivé à destination le 18 avril 1985. Il a été autorisé à décharger le 29 avril suivant. Cette opération a pris fin le 10 mai 1985. Elle s'est également déroulée sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" émise le 4 avril 1985 sur ordre de G. SA agissant au nom de T. SA, par une société tierce, en faveur des propriétaires du bateau. Ici aussi, ni la banque Y., ni la banque U. n'ont eu connaissance de la délivrance de cette "letter of indemnity".

Les documents requis par le crédit documentaire ont été "négociés" auprès de la banque U. le 17 mars 1986. Le lendemain, celle-ci a payé la somme convenue à G. SA et a débité le compte de la banque Y. de 9'674'457 US$, représentant la valeur des cargaisons du "Future Express" et du "Five Islands" augmentée de sa commission. Le 27 mars de la même année, la banque Y. a informé D. de l'arrivée des documents. Une couverture de 2'375'973 US$ ayant déjà été fournie, la banque Y. a invité D. à lui verser le solde.

Cette dernière ne s'étant pas exécutée, la banque Y. s'est adressée à G. SA qui lui a opposé un refus d'entrer en matière.

La banque Y. n'a eu connaissance du rôle joué par G. SA et T. SA dans l'établissement des "letters of indemnity" qu'en juillet 1986.

La banque Y. a ouvert action contre T. SA et G. SA par demande du 26 octobre 1987. Elle a conclu à ce que les défenderesses soient condamnées, solidairement entre elles, à lui payer 9'674'457 US$, plus intérêts. Celles-ci ont conclu à libération.

Le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à payer 4'865'655.5 US$, plus intérêts, à la demanderesse par jugement du 13 octobre 1993.

La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 27 janvier 1995, mis à néant le jugement attaqué et condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à verser 5'863'114.93 US$, plus intérêts, à la demanderesse.

Le Tribunal Fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par les défenderesses et a confirmé l'arrêt attaqué.

Extrait des considérants:

6. La cour cantonale a retenu que les cargaisons des bateaux "Five Islands" et "Future Express", seules litigieuses, ont pu être déchargées sans présentation des connaissements maritimes grâce aux deux "letters of indemnity", délivrées le 4 avril 1985, que l'émission de ces dernières était, en l'espèce, étrangère aux pratiques commerciales usuelles et, enfin, que ce procédé a privé de façon inadmissible la demanderesse des droits réels que les connaissements maritimes lui auraient normalement conférés sur la marchandise et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Les défenderesses contestent ce point de vue.

a) aa) Le crédit documentaire sert entre autres à faire obtenir au bénéficiaire le paiement d'une certaine somme d'argent. Divers moyens peuvent être utilisés pour atteindre ce résultat (cf. LOMBARDINI, Droit et pratique du crédit documentaire, Etudes suisses de droit bancaire, vol. 25, p. 20). L'une des modalités de réalisation d'un crédit documentaire est le paiement différé (DOHM, Crédit documentaire I, in FJS 314 [ci-après: Crédit I], p. 8; LOMBARDINI, op.cit., p. 21 s.). Le crédit documentaire à paiement différé présente la caractéristique de dissocier le moment de l'utilisation du crédit, c'est-à-dire le moment de la présentation des documents, de celui du paiement (TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 61). Ce mode de réalisation a pour fonction de procurer du crédit au donneur d'ordre et de le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait (cf. ATF 100 II 145 consid. 4b s.). Ainsi, le paiement au bénéficiaire n'intervient pas au moment où les documents sont levés, mais à une date ultérieure stipulée dans le crédit; le donneur d'ordre peut donc entrer en possession de la marchandise, avant de payer le prix (DOHM, Crédit I, p. 8; cf. aussi LOMBARDINI, op.cit., p. 117). Grâce à cette modalité de paiement, le donneur d'ordre peut revendre les biens avant l'échéance et il sera en mesure de payer le montant du crédit documentaire au jour prévu du règlement (CAPRIOLI, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, p. 217 n. 299).

bb) Il n'est pas contesté que le crédit documentaire était libellé "à paiement différé" et que l'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements maritimes, savoir le 18 mars 1985 pour les connaissements relatifs à la cargaison du "Five Islands" et le 21 mars suivant pour ceux concernant le chargement du "Future Express". Il ressort de l'arrêt déféré que les documents ont été "négociés" (plus vraisemblablement présentés) auprès de la banque U. le 17 mars 1986, soit en temps utile, et que celle-ci a payé le montant de l'accréditif au bénéficiaire le lendemain. Les défenderesses allèguent que l'échéance du paiement a été portée à 360 jours. La question de savoir si tel a été le cas peut cependant demeurer indécise. La cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que, dans la convention d'accréditif, le donneur d'ordre (D.) a expressément autorisé la banque émettrice (la demanderesse) à prendre possession du blé et à le vendre pour effectuer le règlement de l'accréditif si la somme portée sur le compte qu'il détenait auprès d'elle ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire. Autrement dit, D. devait assurer cette couverture à la demanderesse pour pouvoir disposer de la marchandise. Les défenderesses l'admettent expressément dans leur recours.

Lorsque la demanderesse a reçu les documents, le 27 mars 1986, la couverture fournie par D. sur le compte susmentionné s'élevait à 2'375'973 US$. Celle-ci était insuffisante. Le prix des cargaisons litigieuses, payé le 18 mars précédent par la banque U. au bénéficiaire du crédit documentaire et débité à la même date du compte de la demanderesse, était en effet supérieur à 9 millions US$. En outre, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que l'avance fournie par D. aurait été plus élevée ou, surtout, qu'elle aurait couvert entièrement le prix de l'accréditif au moment où la marchandise était parvenue à destination, soit le 15 avril 1985 pour le "Five Islands" et le 29 avril de la même année pour le "Future Express", respectivement à l'époque où les déchargements étaient terminés, savoir le 23 avril 1985 s'agissant du "Five Islands" et le 10 mai 1985 pour ce qui est du "Future Express".

En conséquence, c'est en vain que les défenderesses tentent de tirer argument du caractère différé du crédit documentaire pour échapper à leur responsabilité. Le moyen doit être rejeté.

cc) Il résulte de ce qui précède que le crédit documentaire en cause est régi par le principe "paiement contre documents" (cf. ATF 100 II 145 consid. 4a et les arrêts cités) ou, en d'autres termes, était payable à vue (cf. TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 56). Ainsi, la banque émettrice, qui a reçu les documents de la banque remettante et payé le montant de l'accréditif après contrôle desdits documents, ne se défera de ceux-ci en faveur de son mandant (donneur d'ordre) que contre paiement du prix, sauf convention contraire niée en l'espèce (ATF 111 II 76 consid. 3b/cc et les références; cf. aussi l'art. 2 RUUCD 1983 ainsi que TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 142 ss, 185 ss, 192 ss, 204 ss et DOHM, Crédit documentaire II, in FJS 315, p. 11).

b) Il reste à vérifier si la demanderesse a été frustrée de certains droits réels sur les cargaisons du "Five Islands" et du "Future Express" par le biais des "letters of indemnity".

aa) Le paiement du crédit documentaire était soumis à la présentation des connaissements maritimes relatifs à la cargaison du "Five Islands" et à celle du "Future Express". Ces connaissements ont été établis à l'ordre de la demanderesse.

En l'espèce, ces connaissements sont régis par les art. 112 ss de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM; RS 747.30; cf. supra consid. 3b non publié). Selon l'art. 116 al. 1 LNM, les exemplaires originaux du connaissement sont des titres représentatifs de marchandises au sens de l'art. 925 CC; ils donnent droit à la livraison de la marchandise. Ils sont aussi des papiers-valeurs au sens de l'art. 965 CO (ATF 114 II 45 consid. 4a). Aux termes de l'art. 925 al. 1 CC, le transfert des papiers-valeurs délivrés en représentation de marchandises confiées à un voiturier ou à un entrepôt équivaut à la tradition des marchandises mêmes.

Le caractère de papier-valeur des connaissements en cause n'est pas litigieux. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de s'attarder sur les énonciations qu'ils doivent contenir au regard, non pas de l'art. 1153 CO, mais de l'art. 114 LNM (JÄGGI, Théorie générale des papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, vol. VIII t. II/2, p. 96; cf. aussi l' ATF 109 II 144 dans lequel un document intitulé "delivery order" a été examiné sous l'angle de l'art. 1153 CO).

Lorsque le titre représentatif de marchandises est libellé à l'ordre de la banque émettrice, comme c'est le cas en l'espèce, celle-ci en acquiert la propriété fiduciaire dès que la possession lui en a été transférée (ATF 113 III 26 consid. 2b et les références; cf. aussi l' ATF 114 II 45 consid. 4c ss et les références). Le propriétaire fiduciaire jouit de l'intégralité des droits de propriétaire (ATF 113 III 26 consid. 3). En revanche, les banques n'acquièrent pas, en règle générale, la propriété de la marchandise elle-même (ATF 113 III 26 consid. 3a et les références). Seul l'acheteur acquiert la propriété de la marchandise (cf. SCHÖNLE/THÉVENOZ, La lettre de garantie pour connaissement [letter of indemnity] dans les opérations de crédit documentaire, in RDS 105/1986, vol. I, p. 53). Le droit de propriété sur le titre représentatif de marchandises et sur la marchandise elle-même se décompose aussi longtemps que le titre est la propriété fiduciaire de la banque (ATF 113 III 26 consid. 3a et la référence). LOMBARDINI critique cette dissociation (op.cit., p. 108). Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner son bien-fondé puisque, dans un cas comme dans l'autre, il est admis que la banque bénéficie d'une sûreté réelle sur la marchandise (cf. ATF 113 III 26 consid. 3c, ATF 111 II 76 consid. 3b/cc et les références; LOMBARDINI, op.cit., p. 109).

Si une banque est titulaire des droits incorporés dans un connaissement maritime, elle a le droit de demander au transporteur la délivrance de la marchandise (LOMBARDINI, op.cit., p. 106; cf. l'art. 116 al. 1 seconde phrase LNM). Sans le titre représentatif de marchandises, le donneur d'ordre ne peut donc pas disposer de la marchandise (ATF 113 III 26 consid. 3b). Il n'a aucune maîtrise sur celle-ci (LOMBARDINI, op.cit., p. 108). Le titulaire du connaissement ne peut transférer la créance en délivrance de la cargaison sans transférer le titre lui-même (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 62). Le créancier peut transférer la marchandise ou la grever d'un droit de gage en disposant, par le transfert du titre représentatif de marchandises, du droit à la restitution de la marchandise constaté dans ce titre (JÄGGI, op.cit., p. 97). La remise à la banque du connaissement fait aussi naître, à son profit, un droit de rétention légal (art. 895 CC; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 53, 65 et 75; cf. aussi l'ATF 40 II 203 consid. 3 p. 208 s. qui traite de l'art. 895 CC).

La circonstance que le crédit documentaire ait été ouvert "C&F free out Hodeidah" est sans importance. En effet, les Incoterms sont une sorte d'inventaire de ce que, matériellement, le commerçant, vendeur ou acheteur, est tenu de faire, compte tenu du type de vente adopté. Si l'obligation de livrer la marchandise et les documents y occupent une place centrale, elles ne s'encombrent cependant pas de considérations de caractère juridique (ROLAND, Le transfert de la propriété dans les ventes maritimes, in Internationales Recht auf See und Binnengewässern, Festschrift für Walter Müller, p. 251).

bb) Les "letters of indemnity", appelées en français lettres d'indemnité ou lettres de garantie, sont bien connues dans le commerce international (DOHM, Les "Traders' Letters of Indemnity", notamment dans le négoce du pétrole, in RSDA 1992, [ci-après: Les "Traders' Letters"], p. 245). Les lettres d'indemnité sont employées à divers titres dans un crédit documentaire (LOMBARDINI, op.cit., p. 160). En raison des retards dans l'établissement et la transmission des documents concernant la marchandise, les vendeurs en viennent, notamment dans le commerce du pétrole et des céréales, à émettre des lettres de garantie en faveur de l'acheteur (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Dans ce cas, la lettre d'indemnité est appelée lettre de garantie pour connaissements manquants ou lettre de garantie de déchargement (DOHM, Les "Traders' Letters", p. 245, 246, 247 et 249). Emise par une banque sur l'ordre de l'importateur, parfois par l'importateur lui-même, en faveur de l'armateur, cette garantie est destinée à permettre à l'importateur d'obtenir le déchargement de la cargaison même lorsqu'il n'est pas en mesure de présenter la série complète des connaissements en raison, par exemple, d'une perte ou d'un retard postal (DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international [ci-après: Les garanties bancaires], p. 39; LOMBARDINI, op.cit., p. 160; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Sans cette garantie, le navire devrait rester bloqué dans le port de destination ou il serait nécessaire de procéder au dépôt de la marchandise et de retenir le certificat de dépôt, jusqu'à ce que tous les connaissements requis aient été présentés; semblable situation est source de nombreux inconvénients, notamment le paiement de surestaries (DOHM, Les garanties bancaires, p. 39; du même auteur, Les "Traders' Letters", p. 246).

En l'espèce, le déchargement du blé transporté par le "Five Islands" a eu lieu sans présentation des connaissements sur la base d'une lettre d'indemnité délivrée le 4 avril 1985 par l'une des défenderesses, G. SA, au nom et pour le compte de l'autre défenderesse, T. SA, en faveur des propriétaires du navire. Il en est allé de même pour le déchargement du blé acheminé par le "Future Express", sauf que la lettre d'indemnité a été émise par une société tierce. Ces lettres d'indemnité répondent donc à la définition de la lettre de garantie pour connaissements manquants. Aussi, est-ce à juste titre que la cour cantonale a implicitement adopté cette qualification. Les défenderesses ne contestent pas l'arrêt attaqué sur ce point; elles admettent d'ailleurs que les lettres d'indemnité en cause appartiennent à ce type de lettre de garantie.

Il ressort de l'arrêt attaqué, d'une part, que les lettres d'indemnité n'ont pas été émises pour parer aux inconvénients liés à l'arrivée tardive des documents au Yémen, mais uniquement pour éviter que D. n'ait été contrainte de payer immédiatement les marchandises et, d'autre part, que ni la demanderesse, ni la banque U. n'ont été informées de leur émission. Ces constatations relèvent du fait et échappent à la censure du Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Dans la mesure où les défenderesses les critiquent, le recours est irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ). C'est le lieu de rappeler que le crédit documentaire était irrévocable et, partant, ne pouvait être modifié sans l'accord de la banque émettrice, de la banque confirmatrice, le cas échéant, et du bénéficiaire (art. 10 d RUUCD 1983; DOHM, Crédit I, p. 10). Dans ces circonstances, on ne saurait valablement reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu que l'émission des lettres d'indemnité ne répondait à aucun motif légitime. En outre, les défenderesses tirent vainement argument du fait que la demanderesse savait qu'une lettre de garantie avait été utilisée pour la première cargaison de blé. La demanderesse avait en effet été payée par D. et aucune difficulté n'en était résulté.

cc) En conséquence, l'émission des lettres d'indemnité a privé la demanderesse des sûretés réelles que les connaissements afférents aux deux livraisons de blé litigieuses devaient lui conférer sur celles-ci et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Aussi, la cour cantonale n'a-t-elle pas violé le droit fédéral en parvenant à cette conclusion.