25. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève et B. (recours en matière pénale)

6B_1410/2019 du 17 juin 2020

A. B., née en 2001, et son père C., ont déposé plainte pénale le 22 août 2016 contre D., l'ami intime d'alors de la jeune femme, et A. (né en 2000), ami de ce dernier. En cours de procédure, le Juge des mineurs a ordonné une médiation, qui n'a abouti qu'avec D., lequel a bénéficié d'une ordonnance de classement, le 12 juin 2018.

Par acte d'accusation du 10 septembre 2018, il a notamment été reproché à A. d'avoir, le 24 juillet 2016 dans le courant de l'après-midi, de concert avec D., contraint B. à subir l'acte sexuel, en usant de violence et en profitant de leur supériorité numérique ainsi que de leur force physique. Après avoir attiré par supercherie B. à son domicile, alors que ses parents et sa soeur aînée étaient absents, A. avait fermé la porte du salon dans lequel il se trouvait avec elle et son ami. B. avait expressément dit à A. ainsi qu'à D. qu'elle voulait partir puis avait refusé à réitérées reprises, tant par la parole que par les gestes, qu'ils la touchent. Durant les faits, elle pleurait et leur répétait "non" et qu'"ils devaient [la] laisser partir". Toujours à teneur de l'acte d'accusation, A. avait maintenu par la force B. pendant que D. lui enlevait ses vêtements, tout en lui disant "T'aimes ça salope, hein tu l'veux salope, t'es qu'une pétasse, j'sais qu't'aime ça" ou encore qu'elle était "une grosse cochonne mouillée". B. tentait de se débattre et D. lui avait alors asséné à tout le moins une gifle. A un moment donné, la tête de B. avait heurté le sol. A. et D. avaient successivement, toujours en faisant usage de la force, pénétré vaginalement B.; alors que A. pénétrait la jeune fille, D. avait contraint cette dernière à lui prodiguer une fellation, qu'il avait filmée.

Par jugement du 4 décembre 2018, le Tribunal des mineurs du canton de Genève a acquitté A. des accusations de contrainte sexuelle, de voies de fait et d'injures mais l'a reconnu coupable de viol et l'a condamné à 7 mois de privation de liberté (sous déduction de 6 jours de détention avant jugement) avec sursis pendant 1 an. Une mesure de substitution a été levée et l'intéressé exempté des frais de procédure.

B. Saisie d'appels par le condamné, d'une part, et, d'autre part, par la partie plaignante et son représentant légal, cette dernière déplorant n'avoir pas été interpellée pour déposer des conclusions civiles devant les premiers juges, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a renvoyé, par lettre, le traitement de ces conclusions au Tribunal des mineurs. Par jugement complémentaire du 17 avril 2019, cette dernière autorité a condamné A. à payer à B. la somme de 10'000 fr. plus intérêts à titre de réparation morale ainsi que 10'952 fr. pour ses dépenses obligatoires occasionnées par la procédure de première instance. A. a formé un appel contre ce jugement complémentaire.

Par arrêt du 31 octobre 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision genevoise a constaté que l'appel de la partie plaignante était devenu sans objet et a rejeté les appels formés par A. contre le jugement et le jugement complémentaire. Cet arrêt se prononce en outre sur les frais de la procédure d'appel et l'indemnité due à la partie plaignante pour ses frais de défense en appel. En bref, la décision de dernière instance cantonale, à laquelle on renvoie pour le surplus, retient que la jeune fille de 15 ans et demi s'est clairement opposée, par la parole et son comportement, de manière indubitablement perceptible, aux rapports sexuels imposés par la contrainte physique des deux jeunes hommes, consistant à la déshabiller de force (à tout le moins ses habits du bas à teneur de la vidéo), en lui bloquant les bras, au moins un certain temps car elle les avait ensuite libres sur la vidéo, pour ce faire, puis en usant de leur poids pour parvenir à leurs fins. Aucun des jeunes hommes n'avait contesté une pénétration complète, le temps nécessaire à éjaculer.

C. Par acte du 9 décembre 2019, déposé sous forme électronique, A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à la réforme de la décision querellée dans le sens de son acquittement et du rejet des conclusions civiles. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.

Extrait des considérants:

3. Invoquant la violation des art. 17 PPMin (RS 312.1), 140 et 141 al. 2 CPP en corrélation avec les art. 9, 29, 29a, 30 Cst. et 6 CEDH, le recourant soutient que la médiation ne pouvait avoir pour issue que le succès ou l'échec et que, dans le cadre d'un renvoi pour une coactivité, il serait contraire aux garanties constitutionnelles précitées que la médiation aboutisse pour l'un des coauteurs et non pour l'autre. La condamnation du recourant pour des faits qu'il a contestés de manière systématique, constante et cohérente apparaîtrait à ses yeux comme une sanction de l'utilisation de ses droits de procédure. Au contraire, le maintien de ses dénégations claires et constantes, malgré les propositions qui lui auraient été faites d'échapper à toute condamnation en cas de participation à la médiation pénale, corroborerait la crédibilité de ses explications. Le recourant souligne aussi le lien particulier qui unissait la partie plaignante au coprévenu et l'intérêt personnel de ce dernier, qui entendait partir à l'étranger, d'accepter la médiation et, partant, une éventuelle reconnaissance de culpabilité qui n'aurait pas été la sienne en échange d'une amnistie. Le recourant en conclut que l'exploitation du témoignage de son coprévenu serait choquante et contreviendrait aux art. 140 et 141 CPP. L'aboutissement de la procédure à l'acquittement d'un coprévenu et à la condamnation de l'autre serait arbitraire. Elle violerait l'art. 17 PPMin ainsi que les garanties procédurales et droits constitutionnels du recourant.

3.1 Tel qu'il est articulé, le grief mêle indistinctement des questions de procédure et d'appréciation des preuves, sous l'angle de la violation du droit fédéral, de l'interdiction de l'arbitraire et d'autres garanties constitutionnelles. Le recourant n'expose pas clairement en quoi sa cause n'aurait, à ses yeux, pas été traitée équitablement ou dans un délai raisonnable (art. 29 Cst.). On recherche en vain, dans ce contexte également, toute explication sur le reproche d'avoir été privé de la possibilité de soumettre sa cause à une autorité judiciaire au sens de l'art. 29a Cst., respectivement à un juge disposant d'un pouvoir d'examen complet des faits et du droit (ATF 137 I 235 consid. 2.5 p. 239). Le recourant n'explique pas plus précisément quelle autorité judiciaire non établie par la loi ou quelle autorité d'exception au sens de l'art. 30 al. 1 Cst. se serait saisie de sa cause. Ces moyens sont irrecevables pour les raisons déjà exposées (consid. 1 et 2.1 non publiés).

3.2 Conformément à l'art. 17 PPMin (médiation), l'autorité d'instruction et les tribunaux peuvent en tout temps suspendre la procédure et charger une organisation ou une personne compétente dans le domaine de la médiation d'engager une procédure de médiation dans les cas suivants (al. 1): il n'y a pas lieu de prendre de mesures de protection ou l'autorité civile a déjà ordonné les mesures appropriées (let. a); les conditions fixées à l'art. 21, al. 1, DPMin (RS 311.1) ne sont pas remplies (let. b). Si la médiation aboutit à un accord, la procédure est classée (al. 2).

3.2.1 La médiation au sens de l'art. 17 PPMin constitue un instrument supplémentaire à disposition de l'autorité pénale des mineurs, lui permettant d'agir sur la dimension relationnelle de l'infraction, soit au niveau des rapports conflictuels entre l'auteur et la victime. C'est un premier pas vers la résolution amiable des conflits, qui repose notamment sur le postulat de la limitation au strict minimum de l'intervention pénale appréhendée comme une ultima ratio (AURÉLIEN STETTLER, in Droit pénal et justice des mineurs en Suisse, Commentaire, 2018, n° 94 ad art. 17 PPMin; CAMILLE PERRIER, La médiation en droit pénal suisse, 2011, p. 215; v. aussi HUG/SCHLÄFLI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2^e éd. 2014, n° 8 ad art. 17 PPMin; v. déjà ANDRÉ KUHN, La médiation en droit pénal des mineurs, in Le nouveau droit pénal des mineurs, 2007, § 14 p. 64 s.); sa finalité première ne relève pas de l'économie de la procédure (BERNARD STRÄULI, La résolution amiable des différends en matière pénale, in La résolution amiable des différends en Suisse, interactions entre procédures traditionnelles et modes consensuels, 2016, ch. 1 p. 100). A la différence de la conciliation (art. 16 PPMin), la médiation repose sur l'intervention d'un tiers, extérieur à la procédure pénale (mais mandaté par l'autorité de poursuite), qui utilise ses propres méthodes de résolution des conflits (HUG/SCHLÄFLI, op. cit., n° 8 ad art. 17 PPMin), sans que cette intervention procède d'un rapport hiérarchique; le médiateur doit demeurer neutre et impartial, les médiés se trouvant, entre eux, dans un équilibre des forces (JADE REYMOND, La médiation pénale des mineurs dans les cantons romands, § 2, 4 et 10, Jusletter 9 septembre 2019; v. déjà JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2^e éd. 2008, § 9 n. 1771; KUHN, op. cit., § 2 p. 58 ss). Une fois prise la décision de renvoyer l'affaire en médiation (sur les conséquences de ce choix, cf. PERRIER, op. cit., p. 213 et infra consid. 3.2.3) et l'accord des parties donné à une telle démarche, la procédure pénale est suspendue (art. 17 al. 1 PPMin); la médiation se poursuit en marge de la justice pénale (HURTADO POZO, op. cit., § 9 n. 1772).

3.2.2 Si les infractions de peu de gravité ont pu apparaître comme censées constituer un objet privilégié de la médiation afin d'alléger la justice pénale de ces procédures (HURTADO POZO, op. cit., § 9 n. 1774), en droit pénal, concrètement, le champ d'application du règlement amiable des différends, dont la réparation constitue le seul objet possible, est essentiellement fonction de la "disponibilité" de l'action publique, soit du droit ou de l'obligation pour l'autorité compétente de mettre fin aux poursuites pénales alors même que les conditions de la punissabilité (action ou abstention typiquement contraires au droit pénal et illicites, culpabilité de l'auteur) sont remplies. De manière générale, cette disponibilité de l'action publique existe en relation avec les infractions se poursuivant sur plainte (où elle dépend de la volonté du plaignant de retirer sa plainte) ainsi que dans les limites assignées à l'opportunité des poursuites (art. 8 CPP; STRÄULI, op. cit., ch. 3.1.3 p. 127; sur ces rapports entre opportunité et médiation, v. aussi PERRIER, op. cit., p. 177).

Plus spécifiquement en droit des mineurs, dans lequel le principe d'opportunité de la poursuite pénale occupe une place particulière (PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 3^e éd. 2017, § 16 n° 743), la rédaction très ouverte de la loi (contrairement à l'ancien droit; cf. art. 8 aDPMin) ne limite plus le champ d'application de cette institution en fonction de la gravité de l'infraction, ni même selon qu'elle est ou non poursuivie sur plainte ou d'office (HUG/SCHLÄFLI, op. cit., n° 13 ad art. 17 PPMin; PERRIER, loc. cit.; AEBERSOLD, op. cit., § 16 n. 782); v. déjà: HURTADO POZO, op. cit., § 9 n. 1773 s.). Compte tenu des particularités de l'espèce, il n'est, par ailleurs, pas nécessaire de dire si la médiation peut être engagée lorsque personne n'a été lésé directement par l'infraction (infractions de mise en danger, p. ex.; v. sur cette question: REYMOND, op. cit., § 36 ss; HUG/ SCHLÄFLI, op. cit., n° 13 ad art. 17 PPMin; v. aussi STRÄULI, op. cit., ch. 1 p. 99 s. et ch. 3.1.3 p. 127; PERRIER, op. cit., p. 173).

Dans la perspective de la "disponibilité" de l'action pénale dirigée contre un mineur, les limites quant à l'objet de la médiation sont tout d'abord posées par l'art. 17 al. 1 let. a et b PPMin. Nonobstant le terme "cas" utilisé dans le texte français de la norme, on comprend aisément que cette disposition fixe deux conditions négatives qui doivent être réalisées cumulativement pour que la voie de la

BGE 146 IV 238 S. 244

médiation soit ouverte (HUG/SCHLÄFLI, op. cit., n^os 9 ss ad art. 17 PPMin; STETTLER, op. cit., n° 97 ad art. 17 PPMin; STRÄULI, op. cit., ch. 3.2.2 p. 134). L'objet de la médiation est ainsi limité, en premier lieu, par les principes d'éducation et de protection (art. 2 al. 1 DPMin). La médiation est exclue si l'autorité doit elle-même prononcer une mesure thérapeutique ou éducative (art. 17 al. 1 let. a PPMin), ce qui ne peut être fait par une ordonnance de refus d'entrer en matière ou une ordonnance de classement (STRÄULI, op. cit., ch. 3.2.2 p. 134 s.). La médiation est ensuite exclue, par économie de procédure, lorsque l'un des motifs d'exemption de peine prévus par l'art. 21 al. 1 DPMin est réalisé (art. 17 al. 1 let. b PPMin; STRÄULI, op. cit., ch. 3.2.2 p. 135), parce qu'il faut alors renoncer à la poursuite pénale (art. 5 al. 1 let. a PPMin). On doit donc écarter de la médiation les cas bagatelle autant qu'une exemption de peine entre en considération (art. 17 al. 1 let. b PPMin en corrélation avec l'art. 21 al. 1 DPMin; AEBERSOLD, op. cit., n. 787). A l'autre extrémité du spectre de la gravité, il est admis par la majorité de la doctrine que la médiation ne peut, nonobstant la formulation très large de la loi, porter que sur des infractions à propos desquelles l'intérêt public à la poursuite et au jugement (soit la "nécessité de punir") ne l'emporte pas sur l'intérêt des parties à suivre une voie amiable (STETTLER, op. cit., n° 104 ad art. 17 PPMin; AEBERSOLD, op. cit., § 16 n. 786; HUG/SCHLÄFLI, loc. cit.; STRÄULI, op. cit., ch. 3.2.2 p. 135). On peut aussi considérer que la règle selon laquelle la médiation aboutie entraîne le classement (cf. art. 17 al. 2 PPMin) imposerait au juge de renoncer au renvoi en médiation dans les cas graves (PERRIER, op. cit., p. 213). Dans une approche comme dans l'autre, qu'il n'est pas nécessaire de départager en l'espèce, la gravité de l'infraction, lorsqu'elle est importante ou très faible, n'est pas exclue de la pesée des intérêts qui ouvre ou non la voie de la médiation, respectivement qui permet de renoncer à l'action pénale (STRÄULI, op. cit., ch. 1 p. 100, et le renvoi au ch. 2.1.1.2 p. 102; ch. 3.2.2 p. 135). On peut encore relever qu'en cas d'infraction poursuivie sur plainte, la conciliation aboutie rend sans objet la question de la médiation (art. 16 al. 1 PPMin).

3.2.3 Au terme du processus de médiation, la réparation convenue, qui s'inscrit dans la perspective d'une justice restaurative, doit aussi avoir, pour l'auteur mineur qui entre dans cette démarche, un effet éducatif qui doit favoriser une amélioration du pronostic sur son comportement (HUG/SCHLÄFLI, op. cit., n^os 6 s. ad art. 17 PPMin; dans le même sens: STETTLER, loc. cit.; cf. aussi PERRIER, op. cit., p. 215). Pour une partie de la doctrine, informée de l'issue formelle et matérielle de la médiation, l'autorité de poursuite pénale doit alors se demander si elle peut considérer que les conditions d'un abandon en opportunité des poursuites pénales sont réalisées (STRÄULI, op. cit., ch. 3.1.8.2 p. 131 et ch. 3.2.7 p. 138). En d'autres termes, il lui incombe encore de dire si, au vu de l'accord passé, l'objectif réparateur de la médiation et le but éducatif de la procédure pénale dirigée contre le mineur (art. 2 al. 1 DPMin) sont atteints de telle manière qu'il ne subsiste aucun intérêt public prépondérant à la poursuite pénale, qui n'apparaît dès lors plus opportune et qu'il s'impose d'y renoncer (art. 5 al. 1 PPMin; STETTLER, op. cit., n° 25 ad art. 5 PPMin et la note de bas de page 12; dans le même sens: CHRISTOF RIEDO, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, 2013, n. 1480; v. aussi AEBERSOLD, op. cit., § 5 n. 322 et § 14 n. 696). Toutefois, étant précisé que l'accord passé n'est pas nécessairement transmis à l'autorité judiciaire avant son exécution (REYMOND, op. cit., § 29; v. aussi PERRIER, op. cit., p. 236 s. et la note 1235), une fois ordonnée la procédure de médiation, ce qui suppose que le juge se convainque que l'infraction peut faire l'objet d'un tel règlement (PERRIER, op. cit., p. 211), c'est avant tout au médiateur qu'il incombe de guider les médiés vers une solution respectant cette exigence, un véto de l'autorité après l'exécution de l'accord ne pouvant plus être envisagé qu'avec retenue. Pour d'autres auteurs, un tel contrôle a posteriori serait même exclu, le résultat de la médiation "entrant en force" (JOSITSCH/RIESEN-KUPPER, op. cit., n° 21 ad art. 17 PPMin; PERRIER, op. cit., p. 211, 213 et 217).

3.2.4 En l'espèce, il n'est pas nécessaire de trancher entre ces opinions doctrinales. Le recourant, qui a accepté de s'engager dans la médiation ne soutient pas que l'infraction commise, dans les circonstances spécifiques où elle l'a été, serait si grave que l'intérêt à punir aurait prédominé de toute manière sur l'intérêt de l'intimée à aboutir à une issue amiable, quel qu'ait pu être le contenu de l'accord issu de la médiation. On peut, du reste, sérieusement douter qu'un coauteur, singulièrement le recourant, puisse avoir un quelconque intérêt à soulever un tel moyen. Par ailleurs, l'infraction objet de la médiation étant un viol, il n'est pas nécessaire non plus de se demander quel est le résultat d'une telle procédure amiable face à plusieurs coauteurs d'une infraction poursuivie sur plainte, lorsque les négociations n'aboutissent pas avec tous les prévenus (cf. le principe d'indivisibilité de la plainte; art. 33 al. 3 CP). Il suffit de relever que, dans un processus qui doit conduire les parties à trouver un terrain d'entente, dans une perspective restaurative, qui intègre des éléments de reconnaissance des faits et de réparation, nombre de ces facteurs (telles la capacité de consentir des efforts dans l'optique de la réparation, l'importance des efforts concrètement consentis, la capacité et la volonté de reconnaître les faits) sont spécifiques à un auteur et à l'évolution de sa relation bilatérale avec la victime. Il va donc de soi qu'un coauteur entré dans une démarche de médiation en impliquant un autre ne peut mettre ce processus en échec même pour l'autre coauteur par son seul refus d'admettre les faits ou de consentir des efforts suffisants au regard de ce que l'on peut attendre de lui pour compenser le tort causé. En d'autres termes, l'autorité de jugement tire les conclusions sur l'aboutissement ou l'échec de la médiation pour chacun des prévenus (PERRIER, op. cit., p. 246). Cela étant, le recourant ne peut rien déduire en sa faveur du fait que la médiation n'a abouti qu'à l'égard de son coprévenu.

3.3 Pour le surplus, la cour cantonale n'a pas méconnu les dénégations du recourant (qui ne portaient que sur le caractère non consenti de l'acte) ni l'existence d'une procédure de médiation, échouée en ce qui le concerne. Elle a cependant mis en évidence une certaine évolution de la version des faits du recourant et, pour constantes qu'aient pu être ses dénégations, elles n'ont pas été perçues comme cohérentes mais jugées "non plausibles", "encore moins crédibles", respectivement "invraisemblables". Faute de tenter de démontrer précisément que ces diverses appréciations portées par la cour cantonale sur des éléments concrets des explications fournies par le recourant seraient insoutenables, l'argumentation du recourant se résume à opposer sa propre appréciation de son discours à celle de la cour cantonale de manière appellatoire. Ces développements ne sont pas de nature à démontrer que la décision entreprise serait arbitraire dans sa motivation, et moins encore dans son résultat. Au demeurant, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir sombré dans l'arbitraire en tenant pour invraisemblable la version du recourant selon laquelle la jeune fille et son coprévenu auraient entrepris une première relation consentie en sa présence et qu'il aurait obtempéré à la demande de la victime de focaliser son regard et son attention sur la télévision le temps nécessaire à son accomplissement, respectivement en écartant ses explications selon lesquelles il n'aurait pas laissé les jeunes gens seuls "pour sauvegarder les biens de ses parents d'éventuelles dégradations". Il n'y avait rien d'arbitraire non plus à relever, outre la cohérence des récits de la partie plaignante et du coprévenu du recourant, leur caractère crédible, les explications de la jeune femme étant apparues compréhensibles, détaillées, cohérentes et constantes (v. aussi consid. 4.4 non publié) et ayant été corroborées, pour l'essentiel, en amont déjà de la médiation, par celles du coprévenu du recourant, ce qui a conduit la cour cantonale à écarter tout aveu dicté par "une quelconque idée de stratégie procédurale". Le recourant invoque donc en vain les projets de départ de son ami et la relation de ce dernier avec la partie plaignante. Il s'ensuit que, dans la mesure où il est recevable, le grief du recourant, qui procède d'une large rediscussion de toute la matière probatoire, n'est pas de nature non plus à démontrer que sa condamnation reposerait sur une appréciation insoutenable des preuves administrées, singulièrement les explications de l'intimée et du coprévenu du recourant, ou qu'elle sanctionnerait l'exercice par ce dernier de ses droits de procédure.