Urteilskopf
149 I 218
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_39/2021 vom 29. November 2022
Regeste a
Rechtsschutz gegen die präventive verdeckte Fahndung (§ 36septies Abs. 4 und 5 Gesetz des Kantons Solothurn über die Kantonspolizei - KapoG/SO).
Die vorgesehene nachträgliche Beschwerde an das Obergericht (E. 6.3.1) setzt voraus, dass die betroffene Person nachträglich über die verdeckte Fahndung informiert wird. Aufhebung von § 36septies Abs. 4 Satz 2 KapoG/ SO, wonach diese Benachrichtigung - abweichend von der Regelung in der StPO (vgl. Art. 298d Abs. 4 StPO) - aufgeschoben oder unterlassen werden kann (E. 6.3.2).
Regeste b
Automatisierte Fahrzeugfahndung (§ 36octies KapoG/SO); Schutz der Privatsphäre (
Anforderungen an die gesetzliche Grundlage (E. 8.1 und 8.2). Die Einsatzorte müssen nicht gesetzlich geregelt werden (E. 8.3.1).
Die Erfassung der Fahrzeuginsassen ist gesetzlich ausgeschlossen (E. 8.4).
Aufhebung von § 36octies Abs. 2 lit. a KapoG/SO, der den systematischen Abgleich mit sämtlichen Personen- und Sachfahndungsdateien zulässt (E. 8.5.1). Die automatisierte Fahrzeugfahndung darf nur zum Schutz von Rechtsgütern und öffentlichen Interessen von erheblichem Gewicht angeordnet werden (E. 8.7). Schutz des Kerngehalts von Art. 13 BV (E. 8.8).
Notwendigkeit ergänzender Schutz- und Kontrollvorkehrungen auf Verordnungsebene (E. 8.3.2, 8.9 und 8.11). Solange diese fehlen, darf keine automatisierte Fahrzeugfahndung angeordnet werden.
Regeste c
Flugverbot für Drohnen (§ 39ter KapoG/SO); Informations- und Medienfreiheit (
Medienkonsumenten und -konsumentinnen haben ein schutzwürdiges Interesse an einer unabhängigen Berichterstattung über Polizeieinsätze und können sich insofern auch auf die Medienfreiheit berufen (E. 9.1.1).
Das strafbewehrte Flugverbot 300 m im Umkreis des "Einsatzes" von Polizei, Feuerwehr, Zivilschutz und Rettungsdiensten ist verfassungskonform auf Notfalleinsätze zu beschränken (E. 9.2).
Überwiegendes öffentliches Interesse (E. 9.3.3) und Verhältnismässigkeit des Flugverbots (E. 9.3.4).
Gesetzgebungskompetenz des Kantons bejaht (E. 9.4).
A. Der Kantonsrat von Solothurn beschloss am 6. Mai 2020 eine Teilrevision des Gesetzes vom 23. September 1990 über die Kantonspolizei (BGS 511.11; nachfolgend: Kantonspolizeigesetz, KapoG/SO). Gewisse Bestimmungen (u.a. § 36ter zur Observation und § 36quinquies zur verdeckten Vorermittlung) wurden teilweise geändert; neu eingefügt wurden u.a. Bestimmungen zur verdeckten Fahndung (§ 36septies ), zur automatisierten Fahrzeugfahndung (§ 36octies ) und betreffend ein Flugverbot für unbemannte Luftfahrzeuge bis 30 kg Gewicht (§ 39ter ).
BGE 149 I 218 S. 221
Die Teilrevision des Kantonspolizeigesetzes wurde in der kantonalen Volksabstimmung vom 29. November 2020 angenommen und der Erwahrungsbeschluss im Amtsblatt des Kantons Solothurn vom 4. Dezember 2020 publiziert. Am 12. Januar 2021 beschloss der Regierungsrat, die Änderungen auf den 1. März 2021 in Kraft zu setzen.
B. Am 19. Januar 2021 haben A., B., C., D., E., F., G., H., I. und J. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, die folgenden neuen bzw. geänderten Bestimmungen des KapoG/SO seien aufzuheben: § 36ter Abs. 1 lit. b (verdeckte Observation), § 36quinquies Abs. 1 (verdeckte Vorermittlung), § 36septies (verdeckte Fahndung), § 36octies (automatisierte Fahrzeugfahndung) und § 39ter Abs. 1 (Flugverbot für unbemannte Luftfahrzeuge bis 30 kg Gewicht).
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn (nachfolgend: Departement) wies den Kommandanten der Kantonspolizei an, die operative Umsetzung der gerügten Bestimmungen bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils auszusetzen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde am 29. November 2022 teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
6. Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, § 36
septies
KapoG/SO betreffend die verdeckte Fahndung verletze die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), das Recht auf Privatsphäre und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK) sowie die Garantie einer wirksamen Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK. Die neu eingefügte Bestimmung lautet:
§ 36
septies
Verdeckte Fahndung
1 Die Kantonspolizei kann zur Erkennung und Verhinderung von Straftaten eine verdeckte Fahndung im Sinne von Artikel 298a StPO anordnen, wenn
a) aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass ein Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung steht und
b) mildere Massnahmen aussichtslos wären oder die Erkennung und Verhinderung der Straftat unverhältnismässig erschweren würden.
2 Hat eine verdeckte Fahndung einen Monat gedauert, bedarf ihre Fortsetzung der Genehmigung durch den Haftrichter.
BGE 149 I 218 S. 222
3 Fliessen die im Rahmen einer verdeckten Fahndung gewonnenen Erkenntnisse nicht in ein Strafverfahren ein, sind sie innert 100 Tagen zu löschen beziehungsweise zu vernichten.
4 Die Kantonspolizei teilt der direkt betroffenen Person spätestens nach Beendigung der Massnahme mit, dass gegen sie verdeckt gefahndet worden ist. Die Mitteilung kann aufgeschoben oder unterlassen werden, wenn dies zum Schutz überwiegender öffentlicher oder privater Interessen notwendig ist.
5 Die Artikel 298c und 298d Absätze 1, 3 und 4 StPO gelten sinngemäss.
(...)
6.3 Die Beschwerdeführenden (...) machen geltend, der nachträgliche Rechtsschutz sei in § 36septies KapoG/SO nicht explizit geregelt. (...) Zudem könne gemäss § 36septies Abs. 4 Satz 2 KapoG/SO die nachträgliche Mitteilung an Betroffene aufgeschoben oder unterlassen werden (...).
6.3.1 § 36septies Abs. 5 KapoG/SO verweist u.a. auf Art. 298d Abs. 4 StPO, der seinerseits auf Art. 298 Abs. 3 StPO verweist: Danach können Personen, gegen die verdeckt ermittelt wurde, strafprozessuale Beschwerde nach den
6.3.2 Den Beschwerdeführenden ist allerdings einzuräumen, dass die betroffene Person nachträglich über die verdeckte Fahndung informiert werden muss, um Rechtsschutz beanspruchen zu können. In BGE 140 I 381 wurden die Bestimmungen des Genfer Polizeigesetzes zu verdeckten Massnahmen aufgehoben, weil keine
BGE 149 I 218 S. 223
nachträgliche Benachrichtigung der betroffenen Personen vorgesehen war (E. 4.5.1, 4.5.2 und 4.5.3, jeweils in fine); dabei hielt das Bundesgericht Beschränkungen der Benachrichtigungspflicht zur Sicherstellung der Effizienz und der Vertraulichkeit der getroffenen Massnahmen grundsätzlich für möglich, ohne diese jedoch näher zu prüfen.Gemäss § 36septies Abs. 4 Satz 1 KapoG/SO teilt die Kantonspolizei der direkt betroffenen Person spätestens nach Beendigung der Massnahme mit, dass gegen sie verdeckt gefahndet worden ist. Satz 2 sieht vor, dass die Mitteilung aufgeschoben oder unterlassen werden kann, wenn dies zum Schutz überwiegender öffentlicher oder privater Interessen notwendig ist. Eine Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts ist dafür nicht erforderlich.
Dagegen verweist Art. 298d Abs. 4 StPO für die strafprozessuale verdeckte Fahndung einzig auf die Abs. 1 und 3 von Art. 298 StPO, d.h. ein Aufschub oder Unterlassen der Mitteilung (gemäss Art. 298 Abs. 2 StPO) ist ausgeschlossen (so auch TANJA KNODEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 298d StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 298d StPO; JEANNERET/GAUTIER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 46 zu Art. 298d StPO; THOMAS HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu verdeckter Fahndung und Ermittlung [nachfolgend: FP 2013],forumpoenale 4/2013 S. 220; derselbe, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: StPO-Kommentar], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 298d StPO; a.A. aber nunmehr HANSJAKOB/PAJAROLA, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Donatsch/Lieber/Summers/ Wohlers [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 15 f. zu Art. 298d StPO: analoge Anwendung von Art. 283 Abs. 2 StPO, aber ohne Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts). Insofern muss bei der verdeckten Fahndung zum Zwecke der Strafverfolgung immer eine Mitteilung an die beschuldigte Person erfolgen (so auch § 15b Abs. 8 des Gesetzes vom 27. Januar 1998 über die Luzerner Polizei [PolG/LU;SRL 350]). In der Literatur wirddazu ausgeführt, ein übergeordnetes öffentliches Interesse am Aufschub oder am Verzicht auf die Benachrichtigung sei bei verdeckten Fahndungen kaum denkbar, weil kein Risiko bestehe, dass sich die verdeckt fahndende Person einer grossen Gefahr aussetze, wenn ihre Identität bekannt werde.
BGE 149 I 218 S. 224
Ein übergeordnetes privates Interesse fehle in aller Regel, weil keine Privatpersonen in den Einsatz einbezogen würden, die besonders geschützt werden müssten (HANSJAKOB, FP 2013, a.a.O., S. 220 und StPO-Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 298d StPO; JEANNERET/GAUTIER, a.a.O.; KNODEL, a.a.O.; a.A. HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 15 zu Art. 298d StPO).Es ist nicht ersichtlich und wird weder in der Botschaft des Solothurner Regierungsrats vom 27. Januar 2020 zur Änderung des Gesetzes über die Kantonspolizei (...) (RRB Nr. 2020/133 [nachfolgend: Botschaft]) noch in der Vernehmlassung des Departements erläutert, welche öffentlichen oder privaten Interessen anders als bei der verdeckten Fahndung im Rahmen der StPO den Aufschub oder das Unterlassen der nachträglichen Mitteilung bei der präventiven verdeckten Fahndung und die damit verbundene Einschränkung des Rechtsschutzes rechtfertigen könnten. Im Übrigen könnte allfälligen überwiegenden Interessen an der Geheimhaltung der Identität der verdeckten Fahnderin oder des verdeckten Fahnders durch Beschränkung des Akteneinsichtsrechts Rechnung getragen werden, ohne den Rechtsschutz vollständig auszuschliessen.
Die von der StPO abweichende Regelung erscheint auch mit Blick auf die angestrebte Harmonisierung des Rechtsschutzes mit der StPO widersprüchlich, zumal die Abgrenzung zwischen präventiver und repressiver verdeckter Fahndung schwierig ist (HANSJAKOB, FP 2013, a.a.O., S. 221; vgl. Urteil 1B_404/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 148 IV 82, wonach Art. 298b Abs. 1 lit. a StPO auch bei laufenden, noch nicht abgeschlossenen Delikten anwendbar ist). Die Beschwerdeführenden weisen zu Recht darauf hin, dass die nach einem Monat vorgeschriebene Prüfung durch das Haftgericht (§ 36septies Abs. 2 KapoG/SO) den nachträglichen Rechtsschutz nicht ersetzen kann, da die betroffene Person an diesem Verfahren nicht beteiligt ist.
Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und § 36septies Abs. 4 Satz 2 KapoG/SO aufzuheben.
(...)
8. Angefochten ist weiter § 36
octies
KapoG/SO betreffend die automatisierte Fahrzeugfahndung. Diese Bestimmung lautet:
§ 36octies (neu)
1 Die Kantonspolizei kann Kontrollschilder von Fahrzeugen automatisiert erfassen und mit Datenbanken abgleichen.
2 Der automatisierte Abgleich ist zulässig:
a) mit polizeilichen Personen- und Sachfahndungsregistern;
b) mit Listen von Kontrollschildern von Fahrzeugen, deren Halter der Führerausweis entzogen oder verweigert worden ist;
c) mit konkreten Fahndungsaufträgen der Kantonspolizei.
3 Die Löschung automatisch erfasster Daten erfolgt:
a) bei fehlender Übereinstimmung mit einer Datenbank: unverzüglich;
b) bei einer Übereinstimmung mit der Datenbank: nach den Bestimmungen des entsprechenden Verwaltungs- oder Strafverfahrens.
4 Einzelheiten bestimmt das Dienstreglement.
(...)
8.1.1 Bei der automatisierten Fahrzeugfahndung werden anhand mobiler oder stationärer Geräte die Kontrollschilder von vorbeifahrenden Fahrzeugen systematisch mittels Kamera erfasst. Das so erstellte Bild wird sodann in einen Datensatz mit Buchstaben und Ziffern des Kontrollschilds umgewandelt. Anschliessend wird der Datensatz mit einer oder mehreren Datenbanken automatisch abgeglichen. Neben der Identität des Fahrzeughalters oder der Fahrzeughalterin, die durch das Kontrollschild ermittelt werden kann, können je nach Kamera, Gerät und Software auch weitere Daten erhoben werden, insbesondere der Zeitpunkt der Kontrolle, der Standort, die Fahrtrichtung und die Fahrzeuginsassen. In BGE 146 I 11 (E. 3.2; vgl. auch nicht publ. E. 2.1) ging das Bundesgericht davon aus, die automatisierte Fahrzeugfahndung stelle einen schweren Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) dar (...) (vgl. zum Ganzen: LUKAS BÜRGE, Zulässigkeit und Verwertbarkeit von polizeilichen Aufzeichnungen der automatischen Fahrzeugfahndung und Verkehrsüberwachung [AFV], forumpoenale 1/2021 S. 58; vgl. auch die Beschlüsse des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 18. Dezember 2018 zur automatisierten Kraftfahrzeugkennzeichenkontrolle betr. Bayern [1 BvR 142/15, in: BVerfGE 150, 244] sowie Baden-Württemberg und Hessen [1 BvR 2795/09 und 3187/10, in: BVerfGE 150, 309]).
(...)
8.2 Das Bundesgericht hat im bereits zitierten BGE 146 I 11 Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für die automatisierte
BGE 149 I 218 S. 226
Fahrzeugfahndung formuliert (E. 8.2.1); überdies ist die neue Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu Systemen der Massenüberwachung zu berücksichtigen (unten E. 8.2.2).
8.2.1 In BGE 146 I 11 wurde ausgeführt, die automatisierte Fahrzeugfahndung bedürfe einer formellgesetzlichen Grundlage, wobei Einzelheiten in konkretisierenden Ausführungs- und Vollzugsverordnungen geregelt werden dürften (E. 3.3). Um den Garantien von Art. 13 BV zu genügen, müssten die systematische Datenerfassung und -aufbewahrung von angemessenen und wirkungsvollen rechtlichen Schutzvorkehrungen begleitet werden, um Missbrauch und Willkür vorzubeugen (...) (E. 3.3.1). Die Reichweite des Datenabgleichs müsse im Gesetz sachbezogen eingegrenzt werden, damit für die Teilnehmenden des Strassenverkehrs vorhersehbar sei, welche Informationen gesammelt, aufbewahrt und mit anderen Datenbanken verknüpft bzw. abgeglichen würden. Die Speicherung der erhobenen Daten habe sich am Verwendungszweck zu orientieren. Bestehe kein Bedarf für eine Weiterverwendung, seien die Daten grundsätzlich unverzüglich und spurlos zu löschen. Dies gelte insbesondere für Nichttrefferfälle (E. 3.3.2).
8.2.2 Der EGMR hat im Urteil Centrum för Rättvisa gegen Schweden vom 25. Mai 2021 § 262 grundsätzliche Ausführungen zur Beurteilung von Systemen der Massenüberwachung gemacht. Er hielt fest, dass sein üblicher Lösungsansatz betreffend gezielter Überwachung (vgl. nicht publ. E. 4.3.3) an die Besonderheiten solcher Regime anzupassen sei, zum einen wegen der dieser Art der Überwachung innewohnenden Missbrauchsgefahr, zum andern wegen des legitimen, sie kennzeichnenden Geheimhaltungsbedürfnisses. So könne (anders als bei gezielten strafprozessualen Überwachungen) weder ein konkreter Tatverdacht noch eine präzise Umschreibung des betroffenen Personenkreises verlangt werden; dagegen sei es unabdingbar, mindestens den Zweck und die Umstände, unter denen solche Massnahmen angeordnet werden könnten, gesetzlich genügend klar zu umreissen (§ 262). Wie bisher müsse das nationale Recht zudem das Bewilligungsverfahren, das Verfahren zur Auswahl, Analyse und Verwendung der Daten, die zeitliche Dauer der Überwachung und der Aufbewahrung der Daten, die Verpflichtung zur Datenlöschung sowie die Voraussetzungen und Garantien bei der Datenübermittlung an Dritte definieren (§ 262 und § 275, zur
BGE 149 I 218 S. 227
Datenübermittlung an ausländische Behörden vgl. § 276). Zusätzlich sei zu verlangen, dass der Prozess von umfassenden Garantien("garanties de bout en bout") begleitet werde (§ 270 ff.). Hierfür seien die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit der ergriffenen Massnahmen in jeder Phase (d.h. bei der Bewilligung der Anordnung, während der Durchführung der Überwachung, bei der Übermittlung von Daten an Dritte sowie nach Beendigung der Überwachung) von einer unabhängigen Behörde zu kontrollieren. Zur Ermöglichung dieser Kontrolle müsse jede Verfahrensetappe detailliert protokolliert werden (§ 270 in fine). Schliesslich sei eine effektive nachträgliche Beschwerdemöglichkeit einzuräumen (§ 271).
8.2.3 Der zitierte Grundsatzentscheid des EGMR betraf die nachrichtendienstliche Überwachung der elektronischen Kommunikation per Funk und Kabel. Diese ist (nur) teilweise mit der automatisierten Fahrzeugkontrolle vergleichbar: Gemeinsam ist beiden Systemen die automatisierte Erfassung und Bearbeitung grosser Datenmengen, auch von Personen, die keinerlei Anlass für eine Überwachung gegeben haben. Dies ist mit einer erhöhten Missbrauchsgefahr verbunden und rechtfertigt grundsätzlich erhöhte Anforderungen an die Systemkontrolle. Dagegen wiegen die Geheimhaltungsinteressen bei der polizeilichen Fahndung weit weniger schwer als im Bereich des Nachrichtendienstes, weshalb es möglich erscheint, die Suchkriterien (Abgleichsdateien) gesetzlich einzuschränken (vgl. unten E. 8.5.1) und Auskunft über die gespeicherten Daten zu geben (unten E. 8.10.2). Auch Art und Umfang der erfassten Daten sind überschaubarer als bei der Funk- und Kabelaufklärung (vgl. unten E. 8.4). Insofern kann auf einzelne, vom EGMR verlangte Kontrollvorkehrungen (insbesondere die vorgängige richterliche Bewilligung) verzichtet werden (vgl. unten E. 8.9).
8.3 Die Beschwerdeführenden machen zunächst geltend, § 36octies KapoG/SO sei zu unbestimmt, da nicht festgelegt werde, auf welche Art und Weise (z.B. offen oder verdeckt; dauerhaft, zeitlich begrenzt oder "fliegend", an einem Polizeifahrzeug montiert) die Kontrolle erfolge und an welchen Orten eine derartige Fahndung stattfinden dürfe. (...)
Das Departement legt in seiner Stellungnahme dar, die Notwendigkeit, Ort und Zeit sowie Art und Weise des Einsatzes der automatisierten Fahrzeugfahndung hingen von der jeweiligen Sicherheits- und Verkehrslage ab. (...)
8.3.1 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. In der Tat ist davon auszugehen, dass der Einsatz der mobilen oder (semi-)stationären Geräte an Effektivität verlieren würde, wenn die Einsatzorte im Gesetz bestimmt wären: Analog zu anderen (herkömmlichen) Identitätskontrollen, bestimmt die Polizei nicht im Voraus, wo und wann diese durchgeführt werden. Die relative Unbestimmtheit der angefochtenen Norm betreffend Einsatzort ist der Polizeitätigkeit inhärent und verletzt daher das Bestimmtheitserfordernis nicht. Allerdings muss, wie bei jeder staatlichen und insbesondere polizeilichen Tätigkeit, der Verhältnismässigkeitsgrundsatz im Einzelfall beachtet werden (vgl. unten E. 8.7).
8.3.2 Dagegen muss nach der Rechtsprechung des EGMR zumindest die Dauer der Überwachung bestimmt sein (Urteil Centrum för Rättvisa, § 249 und § 331 mit Hinweis). Vorliegend fehlt eine Regelung zur zeitlichen Beschränkung des Einsatzes. Dies ist insbesondere bei mobilen Geräten notwendig. Aber auch bei stationären Geräten erscheint es geboten, nach einer gewissen Zeitspanne erneut zu prüfen, ob der Einsatz am bisherigen Ort, zum bisherigen Zweck und unter den bisherigen Umständen weitergeführt, modifiziert oder beendet werden soll. Dieser Punkt muss zumindest in der Ausführungsverordnung präzisiert werden (vgl. unten E. 8.11.4).
8.4 Weiter rügen die Beschwerdeführenden, § 36octies Abs. 1 KapoG/ SO sehe lediglich die Erfassung der "Kontrollschilder" vor. Gemäss dem heutigen Standard würden bei der automatisierten Fahrzeugfahndung auch weitere Daten erfasst, insbesondere der Zeitpunkt, der Standort, die Fahrtrichtung sowie die Fahrzeuginsassen.
8.4.1 Der Wortlaut von § 36octies Abs. 1 KapoG/SO bezüglich der erfassten Daten ist klar: Danach werden einzig "Kontrollschilder von Fahrzeugen" automatisch erfasst. Dies impliziert jedoch ohne Weiteres, dass auch der Standort, die Fahrtrichtung und der Zeitpunkt erfasst werden. Durch den blossen Einsatz der automatisierten Fahrzeugfahndung weiss die Polizei, wo und wann die (semi)stationären Geräte aufgestellt sind bzw. die mobilen Geräte eingesetzt werden und in welche Richtung die Kamera zeigt. Dagegen impliziert der Wortlaut der angefochtenen Bestimmungen nicht, dass zusätzlich zum Kontrollschild auch die Fahrzeuginsassen per Foto erfasst werden. Da es sich um einen schweren Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung handelt (vgl. oben E. 8.1.1), würde
BGE 149 I 218 S. 229
eine solche Bearbeitung von Personendaten eine ausdrückliche Erwähnung im formellen Gesetz voraussetzen.(...)
8.5 Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, die angefochtene Norm bestimme nicht mit genügender Klarheit, mit welchen
Datenbanken und Registern die erfassten Kontrollschilder abgeglichen werden könnten.
Der Wortlaut von § 36octies Abs. 2 KapoG/SO erlaubt den automatisierten Abgleich mit polizeilichen Personen- und Sachfahndungsregistern (lit. a), mit Listen von Kontrollschildern von Fahrzeugen, deren Halter oder Halterin der Führerausweis entzogen oder verweigert worden ist (lit. b), sowie mit konkreten Fahndungsaufträgen der Kantonspolizei (lit. c). Lit. b umfasst nach übereinstimmender Auffassung der Parteien nur Sicherungsentzüge von Fahrausweisen und nicht auch sog. Warnentzüge und wird von den Beschwerdeführenden nicht weiter beanstandet. Näher zu prüfen sind daher lit. a und c.
8.5.1 Die Beschwerdeführenden rügen, aus lit. a ergebe sich nicht, welche polizeilichen Personen- und Sachfahndungsregister gemeint seien. Die Botschaft verweise diesbezüglich auf § 36 KapoG/SO. Der Katalog in § 36 Abs. 1 KapoG/SO sei indessen enorm umfangreich und letztlich schrankenlos. Die Liste polizeilicher Personen- und Sachregister könne beliebig erweitert werden. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass künftig ein automatisierter Abgleich mit sämtlichen Fahrzeugdatenbanken der Mitgliedstaaten der EU erfolge, im Rahmen der sog. "Prümer Zusammenarbeit" (...).
Das Departement hält fest, aus der Botschaft ergebe sich ausdrücklich, dass unter lit. a das Fahndungssystem des Bundes (RIPOL) und das Schengener Informationssystem (SIS) fielen. Es handle sich um bestehende Datenbanken; neu sei einzig, dass Personen, die bereits auf einer Fahndungsliste figurierten, auch mittels automatisierter Fahrzeugfahndung gesucht werden könnten. Die Voraussetzungen für die Ausschreibung, verdeckte Registrierung und Kontrolle seien in § 36 Abs. 1 KapoG/SO geregelt. Die Liste von Personen- und Sachfahndungsregistern könne nicht beliebig erweitert werden; hierfür bedürfte es vielmehr einer neuen gesetzlichen Grundlage.
§ 36 KapoG/SO Ausschreibung, verdeckte Registrierung und gezielte Kontrolle
1 Die Kantonspolizei schreibt im Schweizerischen Polizeianzeiger eine Person aus, deren Aufenthaltsort unbekannt ist, wenn
a) die Spezialgesetzgebung dies vorsieht;
b) ihr Verhalten den ernstlichen Verdacht begründet, sie werde ein schweres Verbrechen begehen oder bereite ein solches vor;
c) ihr eine amtliche Verfügung oder ein amtlicher Entscheid zugestellt werden muss;
d) die Voraussetzungen von § 32 vorliegen;
e) sie vermisst wird.
1bis Die Kantonspolizei kann zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit sowie zur Strafverfolgung Personen, Fahrzeuge und Container im Schengener Informationssystem zwecks verdeckter Registrierung ausschreiben und gezielt kontrollieren, sofern die Voraussetzungen nach Artikel 33 Absatz 2 oder 3 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems (N-SIS) und das SIRENE-Büro vom 7. Mai 2008 erfüllt sind.
2 Die Ausschreibung wird widerrufen, sobald der Grund entfallen ist.
§ 32 Zuführung Minderjähriger und Personen unter umfassender Beistandschaft
1 Die Kantonspolizei führt Minderjährige oder Personen unter umfassender Beistandschaft auf Begehren berechtigter Personen dem Inhaber der elterlichen Sorge oder der zuständigen Behörde zu, wenn sie sich der elterlichen oder der behördlichen Aufsicht entziehen oder von einem ihnen zugewiesenen Pflegeplatz entweichen.
Damit ist zwar der mögliche Inhalt der polizeilichen Fahndungsdateien gesetzlich umrissen. Dagegen ist denBeschwerdeführenden zustimmen, dass der Katalog von § 36 Abs. 1 KapoG/SO sehr weit ist und künftig selbst ohne Anpassung der betreffenden Bestimmung sogar noch erweitert werden kann, indem die "Spezialgesetzgebung" geändert wird, auf die lit. a verweist. Ein systematischer Abgleich der erfassten Kennzeichen mit allen genannten Personen- und Sachfahndungsregistern würde eine Vielzahl von Fällen umfassen, für welche die Anordnung einer automatisierten Fahrzeugfahndung entweder nicht erforderlich ist (z.B. in den Fällen gemäss § 36 Abs. 1 lit. d und e KapoG/SO, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die vermisste Person mit einem Auto unterwegs sein könnte) oder übermässig wäre, weil keine hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegt (z.B. Abgleich mit dem Register der Personen, denen eine amtliche
BGE 149 I 218 S. 231
Verfügung oder ein amtlicher Entscheid zugestellt werden muss gemäss lit. c). Besteht ausnahmsweise ein erhebliches öffentliches Interesse an der Zustellung eines bestimmten Entscheids (z.B. eines Sicherheitsentzugs), bedarf es nicht des Abgleichs mit dem vollständigen Register, sondern es genügt ein Fahndungsauftrag im Einzelfall nach der Kennzeichennummer der konkret betroffenen Person (gemäss § 36octies Abs. 2 lit. c KapoG/SO).§ 36octies Abs. 2 lit. a KapoG/SO genügt daher - auch in Verbindung mit § 36 Abs. 1 KapoG/SO - nicht, um den Anwendungsbereich der automatisierten Fahrzeugfahndung mit genügender Bestimmtheit einzuschränken bzw. die Verhältnismässigkeit der Massnahme sicherzustellen.
§ 36octies Abs. 2 lit. a KapoG/SO ist daher mangels genügender Bestimmtheit bzw. Unverhältnismässigkeit aufzuheben. Es wird Aufgabe des Gesetzgebers sein, diese Bestimmung auf diejenigen Personen- und Sachfahndungsdateien zu begrenzen, mit denen ein systematischer Abgleich erforderlich und verhältnismässig (im engeren Sinne) ist, aufgrund der Schwere der drohenden Gefahr oder des erheblichen Gewichts der öffentlichen Interessen (vgl. dazu unten E. 8.7).
8.5.2 Gemäss § 36octies Abs. 2 lit. c KapoG/SO ist der automatisierte Abgleich zudem mit "konkreten Fahndungsaufträgen der Kantonspolizei" zulässig. Die Beschwerdeführenden kritisieren, es sei nicht ersichtlich, welchen Anwendungsbereich diese Bestimmung neben der bereits sehr weiten lit. a haben könne; es handle sich um eine Blankettermächtigung, wonach jeder beliebige Polizist und jede beliebige Polizistin aufgrund einer beliebigen Fahndung auf die immense Datenmenge der automatisierten Fahrzeugfahndung zurückgreifen könne.
In der Botschaft wird dazu ausgeführt, ein konkreter Fahndungsauftrag der Polizei nach lit. c ergehe beispielsweise gegen verurteilte Straftäter, die aus dem Straf- oder Massnahmenvollzug geflüchtet seien, oder gegen Personen, nach denen im Zusammenhang mit schweren Straftaten, wie Anschlägen oder Entführungen, dringend gefahndet werde. Das Departement betont in seiner Vernehmlassung, lit. c ermögliche nicht die automatisierte Fahrzeugfahndung bei Bagatellen und leichten Delikten. Eine abschliessende Aufzählung der verschiedenen Kategorien von Fahndungsaufträgen lasse sich jedoch nicht bewerkstelligen.
BGE 149 I 218 S. 232
Den Beschwerdeführenden ist einzuräumen, dass die Anwendungsbereiche von lit. a und lit. c zusammenhängen: Wäre ein automatisierter Abgleich mit sämtlichen Personen- und Sachfahndungsregistern zulässig, bliebe kaum mehr ein Spielraum für individuelle Fahndungsaufträge gemäss lit. c. Wird lit. a dagegen auf wenige Register beschränkt, bei denen ein systematischer Abgleich zulässig ist, muss die Möglichkeit verbleiben, im Einzelfall weitere Kennzeichen in das System einzugeben, um gezielt nach Personen oder Sachen zu fahnden, wenn Anhaltspunkte für eine Gefahr für Rechtsgüter oder öffentliche Interessen von erheblichem Gewicht bestehen (z.B. Vorbereitung schwerer Straftaten), und die automatisierte Fahrzeugfahndung als geeignetes, erforderliches und verhältnismässiges Mittel zu ihrer Auffindung erscheint (vgl. dazu unten E. 8.7).
8.6 Die Beschwerdeführenden stellen schon das öffentliche Interesse am Einsatz der automatisierten Fahrzeugfahndung in Frage. (...)
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die automatisierte Fahrzeugfahndung eine effizientere und effektivere Fahndung ermöglicht als die herkömmlichen Methoden (z.B. die Errichtung von Kontrollstellen), ohne den Verkehrsfluss (z.B. an Autobahnen) zu stören. Dies liegt an sich im öffentlichen Interesse (...) [sofern] die abzugleichenden Dateien sorgfältig, unter Berücksichtigung der Fehlerquote, festgelegt werden (...).
8.7 Die Beschwerdeführenden rügen weiter, § 36octies Abs. 2 lit. a-c KapoG/SO lasse schwere Grundrechtseingriffe zu, ohne Einzelfallprüfung und ohne einschränkende Kriterien, welche sicherstellen würden, dass die Verhältnismässigkeit der Massnahmen im engeren Sinne gewahrt sei. Ihres Erachtens darf die automatisierte Fahrzeugfahndung nur zum Schutz von Rechtsgütern von erheblichem Gewicht zugelassen werden.
8.7.1 Gemäss § 36octies Abs. 1 KapoG/SO "kann" die Kantonspolizei Kontrollschilder von Fahrzeugen automatisiert erfassen und mit den (in Abs. 2 genannten) Daten abgleichen. Bei der Ausübung dieses Ermessens ist sie insbesondere an das Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden (vgl. § 25 KapoG/SO).
8.7.2 Für die Verhältnismässigkeit automatisierter Abläufe, die eine unbestimmte Vielzahl von Personen betreffen, die keinerlei Anlass zu einer Kontrolle gegeben haben, ist ein strengerer Massstab anzulegen als bei herkömmlichen Kontrollmassnahmen (z.B. die Anhaltung und Identitätsfeststellung gemäss § 34 KapoG/SO), bei welchen
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dem jeweiligen Einzelfall Rechnung getragen werden kann. Das allgemeine Interesse, jegliche zur Fahndung ausgeschriebene Personen oder Sachen zu identifizieren und aufzugreifen, genügt nicht, um die Durchführung beliebiger Kontrollen gegenüber jedermann, zu beliebiger Zeit und an beliebigen Orten zu rechtfertigen. Vielmehr bedarf es eines hinreichenden Anlasses für die Anordnung der automatisierten Fahrzeugfahndung; diese muss dem Schutz von Rechtsgütern oder öffentlichen Interessen von erheblichem Gewicht dienen (so zu Recht das deutsche Bundesverfassungsgericht; vgl. zit. Urteile 1 BvR 142/15, in: BVerfGE 150, 244 ff., Rn. 92, 95 und 106; 1 BvR 2795/09 und 3187/10, in: BVerfGE 150, 309, Rn. 73).
8.7.3 Wird § 36octies Abs. 2 lit. a KapoG/SO jedoch wie oben (E. 8.5.1) dargelegt eingeschränkt und lit. c unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips gehandhabt (E. 8.5.2), so wird der Anwendungsbereich der automatisierten Fahrzeugfahndung auf Fälle beschränkt, in denen ein gewichtiges öffentliches Interesse den Grundrechtseingriff rechtfertigt. Es erscheint daher grundsätzlich möglich, § 36octies KapoG/SO in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen. Allerdings muss dies nicht nur theoretisch möglich, sondern auch im Anwendungsfall effektiv sichergestellt sein (so auch der bereits zitierte Grundsatzentscheid des EGMR Centrum för Rättvisa, § 348 und § 351 mit Hinweisen). Dies ist im Folgenden näher zu prüfen, anhand der vorgesehenen datenschutzrechtlichen Sicherungen (E. 8.9), des Rechtsschutzes (E. 8.10) und der anderen Kontrollmechanismen (E. 8.11).
8.8 Zuvor ist noch auf die Befürchtung der Beschwerdeführenden einzugehen, wonach die automatisierte Überwachung sowie die Erfassung und Verwendung biometrischer Daten erheblich an Bedeutung gewinnen werden, z.B. durch Gesichtserkennungssoftware oder sog. "Data Mining"-Anwendungen (mit Hinweis auf OLIVIA ZINGG, Data-Mining in der Polizeiarbeit - Rechtliche Rahmenbedingungen und regulative Herausforderungen, in: Smart Criminal Justice - Der Einsatz von Algorithmen in der Polizeiarbeit und Strafrechtspflege, Monika Simmler [Hrsg.], 2021, S. 195). Dateien könnten umfassend indexiert, verknüpft und Zusammenhänge generiert werden, um eine Suche nach Objekten oder Personen zu erlauben und Persönlichkeitsprofile zu erstellen. Dies könne zu einer Totalüberwachung der Gesellschaft führen und den Kerngehalt der informationellen Selbstbestimmung verletzen.
BGE 149 I 218 S. 234
Diese Bedenken sind ernst zu nehmen, weshalb es einer einschränkenden Regelung und wirksamer Kontrollmassnahmen bedarf. Vorliegend ist jedoch aufgrund des Gesetzestextes gewährleistet, dass die Fahrzeuginsassen bei der automatisierten Fahrzeugfahndung nicht fotografisch festgehalten werden dürfen; dies schliesst den Einsatz von Gesichtserkennungstechnologie aus. Die aus der automatisierten Fahrzeugerhebung erlangten Daten dürfen grundsätzlich nur zweckgebunden verwendet und nicht beliebig mit anderen Dateien zusammengeführt werden (vgl. unten E. 8.9.2). Neue Geräte bzw. eine neue Software mit im Gesetz nicht vorgesehenen Funktionalitäten dürfen nicht ohne Gesetzesrevision eingesetzt werden. Zum heutigen Zeitpunkt ist der Kerngehalt von Art. 13 BV damit nicht berührt (so auch BGE 146 I 11 E. 3.1.2).Der Gesetzgeber wird indessen die technische und gesellschaftliche Entwicklung im Auge behalten müssen und gegebenenfalls verpflichtet sein, ergänzende Bestimmungen zum Schutz des Kernbereichs der informationellen Selbstbestimmung zu erlassen (vgl. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 12. April 2005 zur GPS-Observation 2 BvR 581/01, in: BVerfGE 112, 304, Rn. 60 mit Hinweisen).
8.9 Zu den nach Art. 13 Abs. 2 BV erforderlichen Schutzvorkehrungen gegen Datenmissbrauch gehören insbesondere hinreichend bestimmte Regelungen zur Aufbewahrung, Löschung, Verwendung und Übermittlung der erhobenen Daten (BGE 146 I 11 E. 3.3.1). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EGMR (vgl. oben E. 8.2.2).
8.9.1 § 36octies Abs. 3 KapoG/SO regelt die Löschung der mittels automatisierter Fahrzeugfahndung erfassten Daten: Diese erfolgt unverzüglich bei fehlender Übereinstimmung mit einer Datenbank (lit. a) und gemäss den Bestimmungen des entsprechenden Verwaltungs- oder Strafverfahrens bei einer Übereinstimmung mit der Datenbank (lit. b).
§ 41 Abs. 1 KapoG/SO verweist für Daten und Akten der Kantonspolizei auf die allgemeinen Bestimmungen über das Amtsgeheimnis und den Datenschutz. Diese befinden sich im Informations- und Datenschutzgesetz des Kantons Solothurn vom 21. Februar 2001 (InfoDG/SO; BGS 114.1) sowie in der dazugehörigen Verordnung vom 10. Dezember 2001 (InfoDV/SO; BGS 114.2) und - speziell für die Polizei - der Verordnung vom 1. April 2003 über die
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polizeiliche Datenerhebung, -bearbeitung und -speicherung (PolDaVO; BGS 511.13). Letztere sieht für Daten, die einen Bezug zu einer Straftat haben, eine nach Delikten gestaffelte Aufbewahrungsdauer zwischen 3 und 90 Jahren vor (§ 28 Abs. 2 und 30bis PolDaVO). Stehen die Personendaten im Zusammenhang mit einem administrativen Bewilligungsverfahren, werden sie grundsätzlich nach 10 Jahren gelöscht (§ 31 Abs. 1 PolDaVO). Spezielle Fristen gelten nach § 31bis PolDaVO für im Rahmen des kantonalen Bedrohungsmanagements (KBM) bearbeitete Personendaten.Die Beschwerdeführenden rügen zunächst, es fehle eine Regelung für "unechte Treffer", die sich nachträglich als falsch herausstellten. Dem ist entgegenzuhalten, dass § 36octies Abs. 3 lit. a KapoG/SO auch auf diesen Fall anwendbar ist: Stellt sich heraus, dass der vermeintliche Treffer falsch ist, liegt eine "fehlende Übereinstimmung mit einer Datenbank vor", d.h. die erfassten Daten müssen unverzüglich gelöscht werden. Dass in diesen Fällen die Löschung nicht automatisch erfolgt, sondern manuell durch einen Polizeibeamten bzw. eine Polizeibeamtin, ändert nichts an der gesetzlichen Pflicht, die Daten unverzüglich zu löschen.
Dagegen ist den Beschwerdeführenden zuzustimmen, dass weder im KapoG/SO noch in der Ausführungsverordnung geregelt ist, wie lange (Treffer-)Daten aus der automatisierten Fahrzeugfahndung aufbewahrt werden dürfen, wenn (noch) kein Verwaltungs- oder Strafverfahren eingeleitet worden ist (vgl. zu dieser Konstellation Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 4. April 2007 über den Einsatz von Bildaufnahme-, Bildaufzeichnungs- und anderen Überwachungsgeräten durch das Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit [SR 631.053]: Vernichtung nach einem Monat). Der Verweis auf die allgemeine Regelung zur Aufbewahrungsdauer erkennungsdienstlicher Daten genügt dafür nicht (so schon BGE 146 I 11 E. 3.3.2). Der Kanton Solothurn wird eine ausdrückliche Regelung erlassen müssen.
8.9.2 Die Beschwerdeführenden befürchten überdies, dass die bei der automatischen Fahrzeugfahndung gewonnenen Daten gestützt auf den neu geschaffenen § 42bis KapoG/SO (Elektronischer Datenaustausch) im Rahmen von "Schnittstellen" bzw. über "Scharniernormen" mit dem Bund, anderen Kantonen oder sogar mit ausländischen Behörden geteilt werden könnten.
§ 42bis Elektronischer Datenaustausch
1 Die Kantonspolizei kann mit den Polizeibehörden des Bundes und der Kantone bei der Übermittlung von Personendaten gemäss § 42 und zur Erkennung oder Bekämpfung von Verbrechen und Vergehen oder zur Suche nach vermissten oder entwichenen Personen auf elektronischem Weg zusammenarbeiten.
2 Sie kann soweit zur Aufgabenerfüllung erforderlich:
a) Schnittstellen zwischen eigenen polizeilichen Datenbearbeitungssystemen und jenen des Bundes und anderer Kantone einrichten;
b) mit den Polizeibehörden des Bundes und anderer Kantone gemeinsame Datenbearbeitungssysteme betreiben.
3 Zugriffsberechtigung, Beschränkungen und Einzelheiten unterstehen den kantonalen Bestimmungen zur Informationssicherheit und zum Datenschutz, soweit übergeordnetes Recht nichts Abweichendes vorsieht.
§ 42bis Abs. 1 KapoG/SO nimmt Bezug auf die allgemeinen Voraussetzungen der Amtshilfe nach § 42 KapoG/SO. Danach dürfen andern Amtsstellen, Behörden und Gemeinden Informationen nur übermittelt werden, wenn dies zur Erfüllung der Aufgaben des Informationsempfängers erforderlich ist.
Handelt es sich bei der automatisierten Fahrzeugfahndung um einen schweren Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, so ist für die Weiterverwendung dieser Daten ein vergleichbar gewichtiges öffentliches Interesse zu verlangen wie für die Datenerhebung (so auch zit. Urteile 1 BvR 142/15, in: BVerfGE 150, 244, Rn. 165; 1 BvR 2795/09 und 3187/10, in: BVerfGE 150, 309, Rn. 91). Die Regelung im KapoG/SO, welche die Übermittlung zur Erfüllung irgendwelcher Aufgaben der anfordernden Behörde zulässt, genügt dafür nicht.
Zwar verweisen § 41 Abs. 1 und § 42bis Abs. 3 KapoG/SO auf das InfoDG/SO. Dieses enthält neben allgemeinen Grundsätzen zur Zweckbindung der Datenbearbeitung (§ 16 Abs. 2) und zur Bekanntgabe von Daten (§ 21; mit speziellen Anforderungen für die Übermittlung ins Ausland gemäss § 21bis ) auch eine einschränkende Regelung über die Weitergabe visuell aufgezeichneter Daten (§ 16ter InfoDG/SO): Solche Daten dürfen nur übermittelt werden, wenn sie von der anfordernden Behörde zur Verfolgung eines Zweckes benötigt werden, welcher mit dem ursprünglichen Aufnahmezweck in einem sachlichen Zusammenhang steht (Abs. 1 lit. a). Es ist allerdings unklar, ob diese Norm, die 2007, in anderem Zusammenhang, in das Gesetz eingefügt wurde, auf die Daten der
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automatisierten Fahrzeugfahndung anwendbar ist; sie wird weder in der Botschaft noch in der Vernehmlassung des Departements erwähnt.Erforderlich ist somit eine klare Regelung, zu welchen weiteren (d.h. nicht der automatisierten Fahrzeugfahndung zugrunde liegenden) Zwecken die Daten verwendet, anderen Behörden übermittelt oder mit diesen über Schnittstellen oder gemeinsame Datenbearbeitungssysteme geteilt werden dürfen, und wer darüber entscheidet (vgl. dazu Art. 8 und 9 der bereits zitierten bundesrechtlichen Verordnung).
8.9.3 Dagegen erscheint es nicht unabdingbar, alle diese Fragen im formellen Gesetz zu regeln. § 36octies Abs. 3 KapoG/SO enthält einige grundlegende Bestimmungen zum Datenschutz; § 36octies Abs. 4 KapoG/SO verweist für "die Einzelheiten" auf das Verordnungsrecht.
Allerdings beanstanden die Beschwerdeführenden zu Recht, dass § 36octies KapoG/SO in Kraft gesetzt worden ist, ohne dass die Verordnung angepasst wurde. Der Kanton macht in seiner Vernehmlassung geltend, er könne die Einzelheiten in Bezug auf den Datenschutz erst dann auf Verordnungsebene regeln, wenn der Entscheid über die Anschaffung der betreffenden Geräte gefallen sei und deren Typ feststehe. Ob dies zutrifft, kann dahingestellt bleiben: Jedenfalls darf gestützt auf § 36octies KapoG/SO keine automatisierte Fahrzeugfahndung angeordnet werden, solange die erforderlichen Datenschutzregelungen fehlen (vgl. auch unten E. 8.11.4). Dies wird im Dispositiv festzuhalten sein.
8.10 Die Beschwerdeführenden beanstanden weiter eine Verletzung von Art. 13 EMRK, weil kein Rechtsschutz vorgesehen sei; von der automatisierten Fahrzeugfahndung betroffene Personen würden auch nachträglich nicht benachrichtigt.
Eine nachträgliche Benachrichtigung aller Halter bzw. Führer von mittels automatisierter Fahndung erfassten Fahrzeugen ist nicht vorgesehen und aufgrund der grossen Menge an Daten auch kaum möglich. Dies erschwert den Rechtsschutz, schliesst ihn aber nicht völlig aus:
8.10.1 Führt ein erfasstes Kontrollschild zu einer Übereinstimmung mit einer Datenbank (Treffer oder "Hit") und trifft die Polizei daraufhin Massnahmen (z.B. Anhaltung der Person, Abklärungen zur Identität des Fahrzeugführers bei Fahrzeugen, dessen Halter der Führerausweis aus Sicherheitsgründen entzogen worden ist;
BGE 149 I 218 S. 238
Rückführung einer vermissten Person), so erfährt die betroffene Person vom Einsatz der automatisierten Fahrzeugfahndung und kann sich dagegen zur Wehr setzen.
8.10.2 Werden dagegen Kontrollschilder erfasst, die nicht in einer Datenbank aufgeführt sind (Nicht-Treffer), oder die nachträglich als falsche Treffer identifiziert werden, sind diese gemäss § 36octies Abs. 3 lit. a KapoG/SO unverzüglich zu löschen. Da jedoch bereits die automatisierte Erfassung eines Kennzeichens und dessen Abgleich mit einer Datenbank einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellen, besteht auch in dieser Situation Anspruch potenziell Betroffener auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK (so auch das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Urteil 62/19 vom 19. März 2021, www.verfassungsgericht.brandenburg.de/verfgbbg/de/entscheidungen/entscheidungssuche/detail-entscheidung/~19-03-2021-vfgbbg-6219_4106). In einem analogen Fall (betreffend die Funk- und Kabelaufklärung) erachtete das Bundesgericht daher ein Feststellungsgesuch gemäss Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) als zulässig (BGE 147 I 280 E. 7.2-9.4); diese Bestimmung entspricht § 29 InfoDG/SO. Das Departement weist in seiner Vernehmlassung überdies auf die Möglichkeit hin, ein Feststellungsgesuch gemäss Art. 28bis des kantonalen Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; BGS 124.11) oder ein Auskunftsgesuch gemäss § 26 InfoDG/SO zu stellen.
8.10.3 Dies gilt erst recht, wenn Daten aufgrund der automatisierten Fahndung gespeichert, aber kein Verfahren eröffnet worden ist.
8.11 Die Beschwerdeführenden beanstanden schliesslich das Fehlen weiterer Kontrollmechanismen zur Begrenzung der Missbrauchsgefahr. § 36octies KapoG/SO schränke weder den Kreis der zur Anordnung berechtigten Personen ein noch sehe er eine Protokollierungspflicht noch eine Kontrollstelle vor. Die automatisierte Fahrzeugfahndung sei auch von der Berichterstattungspflicht nach § 43 KapoG/SO ausgenommen. § 36octies Abs. 4 KapoG/SO verweise für die Einzelheiten auf das Dienstreglement; dieses sei indessen noch nicht angepasst worden.
8.11.1 In der Tat sind bei Systemen der Massenüberwachung zusätzliche Schutz- und Kontrollmechanismen erforderlich, um eine verfassungskonforme Handhabung im Anwendungsfall
BGE 149 I 218 S. 239
sicherzustellen, Missbräuche zu verhindern und ein Gefühl der Überwachung mit einem entsprechenden "chilling effect" zu vermeiden. Allerdings bedarf es für die automatisierte Fahrzeugfahndung nicht einer gleich umfassenden Kontrolle ("de bout en bout"), wie vom EGMR für die nachrichtendienstliche Funk- und Kabelaufklärung verlangt (vgl. oben E. 8.2.2). Immerhin muss zumindest das Verfahren der Anordnung geregelt werden. Dazu gehört auch die Anordnungsbefugnis innerhalb der Kantonspolizei (vgl. nicht publ. E. 6.2.3 und als Beispiel Art. 6 der Verordnung über den Einsatz von Bildaufnahme-, Bildaufzeichnungs- und anderen Überwachungsgeräten [...]; SR 631.053) sowie die maximale Geltungsdauer einer solchen Anordnung (oben E. 8.3.2).
8.11.2 Zudem muss zur Gewährleistung einer verfassungskonformen Anwendung periodisch von einer unabhängigen Stelle kontrolliert werden, dass die automatisierte Fahrzeugfahndung nicht für eine systematische Überwachung und Datensammlung auf Vorrat missbraucht wird und die gesetzlichen Einschränkungen eingehalten werden (insbesondere Anordnung der automatisierten Fahrzeugfahndung nur zum Schutz gewichtiger Rechtsgüter und öffentlicher Interessen; keine Erfassung von Bildern der Fahrzeuginsassen; unverzügliche und spurlose Löschung von Nicht-Treffern und falschen Treffern; Wahrung der Aufbewahrungsfristen und Löschungsvorgaben bei Treffern, Überprüfung der Weitergabe solcher Daten). Die Öffentlichkeit muss in geeigneter Form über die Ergebnisse solcher Kontrollen informiert werden, um einen " chilling effect " zu vermeiden.
Der blosse Hinweis in § 41 Abs. 1 KapoG/SO auf die allgemeinen Datenschutzbestimmungen genügt dafür nicht: Zwar kann der oder die kantonale Beauftragte für Information und Datenschutz von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig werden, Akten und Dokumente herausverlangen und sich Datenbearbeitungen vorführen lassen (§ 33 InfoDG/SO). Diese allgemeine Befugnisnorm stellt jedoch nicht sicher, dass tatsächlich regelmässig (innerhalb bestimmter Zeitperioden) eine Kontrolle stattfindet. Die in § 5 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2012 über die Dienstaufsicht und Kontrolle der Tätigkeiten der Polizei Kanton Solothurn zur Wahrung der inneren Sicherheit (Dienstaufsichtsverordnung; BGS 511.121) verlangte jährliche Prüfung bezieht sich nur auf die Aufgaben, welche der Kanton gestützt auf das Bundesgesetz zur Wahrung der inneren Sicherheit zu erfüllen hat (vgl. § 1 und 3 Dienstaufsichtsverordnung).
BGE 149 I 218 S. 240
8.11.3 Überdies sieht § 13 InfoDV/SO eine Pflicht zur Protokollierung nur für das automatisierte Bearbeiten besonders schützenswerter Personendaten und von Persönlichkeitsprofilen vor. Es besteht daher keine Gewähr, dass die Einsätze zur automatisierten Fahrzeugfahndung (nach Ort, Zeit und Dauer, Zweck und Art des Einsatzes, Umfang des Abgleichs mit Dateien), deren wesentliche Ergebnisse (einschliesslich Fehlerquote) sowie die Bearbeitung der dabei anfallenden Daten hinreichend dokumentiert und der zuständigen unabhängigen Kontrollstelle regelmässig in einer für sie verwertbaren Form zur Verfügung gestellt werden.
8.11.4 Auch hier stellt sich die Frage, ob die fehlenden Kontrollmechanismen (zumindest in den Grundzügen) im Gesetz selbst zu regeln sind, d.h. ob es mit dem Legalitätsprinzip vereinbar ist, wenn § 36octies Abs. 4 KapoG/SO für "die Einzelheiten" auf das Dienstreglement verweist, ohne inhaltliche Vorgaben zu machen. Für eine Regelung im formellen Gesetz spricht der Umstand, dass es sich um einen schweren Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung handelt. Allerdings stellen die fehlenden Kontrollmechanismen nicht eigentliche Voraussetzungen des Grundrechtseingriffs dar, sondern dienen der Aufsicht und der Sicherstellung der Rechtmässigkeit des Vollzugs. Es erscheint daher zulässig, solche Sicherungen auf Verordnungsebene zu regeln; nicht ausreichend ist dagegen eine bloss interne Weisung (vgl. nicht publ. E. 6.2.3).
Allerdings müssen die Verordnungsbestimmungen in Kraft sein, bevor eine automatisierte Fahrzeugfahndung gestützt auf § 36octies KapoG/SO angeordnet werden darf (vgl. oben E. 8.9.5). Ansonsten wäre nicht sichergestellt, dass das Überwachungssystem insgesamt, bei der gebotenen Gesamtschau, mit Art. 13 BV und Art. 8 EMRK vereinbar ist (vgl. nicht publ. E. 4.3.3). Dies ist im Urteilsdispositiv festzustellen.
§ 39ter Flugverbot für unbemannte Luftfahrzeuge bis 30 kg Gewicht
1 Bei einem Einsatz der Polizei, der Feuerwehr, des Zivilschutzes und des Rettungsdienstes gilt im Umkreis von 300 m um den Ereignisort ein Flugverbot. Der zuständige Polizeioffizier der Kantonspolizei kann das Flugverbot ganz oder teilweise aufheben.
2 In Gefährdungslagen für Personen und Sachen Dritter auf dem Boden kann der zuständige Polizeioffizier ein Flugverbot erlassen. Das Flugverbot tritt sofort in Kraft.
BGE 149 I 218 S. 241
3 Im Übrigen richtet sich die Benützung des Luftraums nach der Bundesgesetzgebung über die Luftfahrt.
Die Missachtung eines Flugverbots nach § 39ter KapoG/SO wird mit Busse bestraft (§ 31ter des Gesetzes vom 14. September 1941 über das kantonale Strafrecht und die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches[BGS 311.1]).
Vor Bundesgericht angefochten ist lediglich Absatz 1 von § 39ter KapoG/SO.
9.1 Die Beschwerdeführenden rügen einen unzulässigen Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit sowie die Medienfreiheit (
9.1.1 Das Flugverbot beschränkt die Möglichkeit, die Arbeit von Polizei und Rettungskräften mittels Drohnen zu beobachten und aufzuzeichnen, und damit die Recherchetätigkeit der Medien, weshalb ein Eingriff in die durch Art. 17 BV und Art. 10 EMRK geschützte Medienfreiheit vorliegt. Berührt wird auch die Informationsfreiheit gemäss Art. 16 BV und Art. 10 EMRK. Danach hat jede Person das Recht, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (Art. 16 Abs. 3 BV). Dies umfasst auch das Suchen und Sammeln von Informationen aus eigener Beobachtung (MAYA HERTIG, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 24 zu Art. 16 BV).
Die Beschwerdeführenden arbeiten nicht beruflich als Journalist bzw. Journalistin, sondern sind anwaltlich tätig, vor allem im Bereich der Strafverteidigung. Sie können sich wie jedermann auf die Informationsfreiheit berufen. Sodann legen sie - zumindest implizit - dar, als Medienkonsumenten und -konsumentinnen ein schutzwürdiges Interesse an einer unabhängigen Berichterstattung über Polizeieinsätze zu haben. Auch insoweit können sie sich auf die Medienfreiheit berufen: Diese ist kein Selbstzweck, sondern darauf ausgerichtet, den Fluss von Informationen zugunsten der Empfängerinnen und Empfänger zu gewährleisten (BRUNNER/BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 33 zu Art. 17 BV mit Hinweisen).
9.1.4 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Einschränkung der tangierten Grundrechte in § 39ter Abs. 1 KapoG/SO auf einer genügenden
BGE 149 I 218 S. 242
gesetzlichen Grundlage beruht (E. 9.2), verhältnismässig ist (E. 9.3) und die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes wahrt (E. 9.4).
9.2 Die Beschwerdeführenden rügen zunächst, die (strafbewehrte) Verbotsnorm sei nicht hinreichend bestimmt; insbesondere sei unklar, was mit einem "Einsatz" gemeint sei, z.B. ob schon eine alltägliche Patrouillentätigkeit, eine längere Verkehrskontrolle oder z.B. der Dauereinsatz im Rahmen eines Festes gemeint sei. (...).
9.2.1 Das Departement führt dazu aus, nach dem allgemeinen Sprachgebrauch handle es sich um Tätigkeiten der Gefahrenabwehr oder Schadensbekämpfung der jeweiligen Einsatzorganisation, die eine bestimmte Stärke aufweisen müssten; alltägliche Patrouillentätigkeit oder normale Feuerwehrübungen fielen nicht darunter. Der Kanton Waadt kenne eine vergleichbare Formulierung (...). Um die Vorhersehbarkeit bzw. Erkennbarkeit von Flugverboten für die Nutzer und Nutzerinnen sicherzustellen, werde die Kantonspolizei auf ihrer Homepage umfassend über die neue Regelung informieren; zudem würden die Absperrungen rund um Einsatzorte künftig so ausgestaltet, dass sowohl auf die horizontale als auch - soweit möglich - auf die vertikalen Zugangsbeschränkungen hingewiesen werde; entsprechende Informationen würden auch auf den digitalen Kanälen veröffentlicht. Im Übrigen könnten moderne Drohnen mit entsprechender Software die Flugverbotszonen erkennen und die betreffenden Gebiete umfliegen.
9.2.2 Es ist den Beschwerdeführenden einzuräumen, dass der Begriff des "Einsatzes" sehr weit ist, da er sprachlich lediglich die Ausübung einer Tätigkeit oder eines Dienstes unter Einsatz von personellen oder sachlichen Mitteln voraussetzt. Zwar handelt es sich nicht um einen schweren Grundrechtseingriff; aufgrund der Strafbewehrung des Flugverbots ist jedoch ein genügend präziser Anwendungsbereich erforderlich. Schliesslich erscheint es auch unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit geboten, den Anwendungsbereich auf Fälle einzugrenzen, in denen typischerweise ein besonderes Schutzbedürfnis besteht (vgl. dazu unten E. 9.3.3).
Insofern erscheint es notwendig, das generelle Flugverbot gemäss Abs. 1 auf Notfalleinsätze zu begrenzen, d.h. auf dringliche, nicht im Voraus geplante Einsätze, die der Rettung von Leib und Leben, der Abwendung einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder der Erhaltung bedeutender Sachwerte dienen. Diese Einsätze sind oft schon äusserlich, durch die Anfahrt mit Blaulicht und
BGE 149 I 218 S. 243
Wechselhorn zur Unfallstelle oder zum Tatort, erkennbar. Dagegen besteht bei von langer Hand geplanten Einsätzen (z.B. Sicherung eines Festbetriebs) oder Routinetätigkeiten (Patrouillen) genügend Zeit, um - sofern im Einzelfall nötig - ein Flugverbot nach Abs. 2 auszusprechen.Dies entspricht auch der Regelung der EU, die ein Flugverbot für Drohnen in und um Gebiete vorsieht, "in denen ein Notfall einsatz stattfindet" ("à proximité ou à l'intérieur de zones où des mesures d'intervention d'urgence sont en cours"; vgl. Durchführungsverordnung (EU) 2019/947 der Kommission vom 24. Mai 2019 über die Vorschriften und Verfahren für den Betrieb unbemannter Luftfahrzeuge, Anhang A, UAS.OPEN.060 Ziff. 3, und Anhang B, UAS. SPEC.060 Ziff. 3 lit. e, ABl. L 152 vom 11. Juni 2019 S. 45).
9.3 Die Beschwerdeführenden bestreiten schon, dass ein öffentliches Interesse für das Flugverbot bestehe; jedenfalls aber sei das Verbot nicht erforderlich und nicht verhältnismässig im engeren Sinn.
9.3.1 Gemäss der Botschaft (a.a.O., S. 28) dient § 39ter Abs. 1 KapoG/ SO erstens der Verhinderung von Kollisionen mit einem Rettungshelikopter oder anderen Einsatzgeräten und demnach der Sicherheit der Anwesenden vor Ort. Zweitens stelle sie die ungestörte Aufgabenerfüllung durch die Blaulichtorganisationen sicher. Drittens würden Aufnahmen von Ereignis- und Tatorten verunmöglicht; dadurch werde einerseits die Gefährdung der Untersuchung verhindert und andererseits das Persönlichkeitsrecht der Beteiligten, insbesondere der Unfallopfer, geschützt, indem das Erstellen und die missbräuchliche Verwendung von Bildaufnahmen verhindert werde. Diese öffentlichen Interessen seien höher zu gewichten als das private Interesse an der unbegrenzten Nutzung des Luftraums. (...)
9.3.2 Die Beschwerdeführenden bestreiten das öffentliche Sicherheitsinteresse: Eine Gefährdung, z.B. durch den Absturz einer Drohne, sei bei Einsätzen der Polizei und Rettungskräfte nicht grösser als sonst. (...) Ein generelles Flugverbot sei auch nicht erforderlich, sondern es genüge die Möglichkeit, ein solches Verbot im Einzelfall auszusprechen (gemäss § 39ter Abs. 2 KapoG/SO). Überdies sei die Norm in personeller und in räumlicher Hinsicht zu weit und undifferenziert (...).
Schliesslich führe das Flugverbot zu einer unverhältnismässigen Einschränkung der Informations- und Medienfreiheit. Es bestehe ein grosses Informationsinteresse der Öffentlichkeit, gerade im
BGE 149 I 218 S. 244
Zusammenhang mit Einsätzen der Polizei, der Feuerwehr, des Zivilschutzes und des Rettungsdienstes. Die in einer demokratischen Gesellschaft unabdingbare "Wächterfunktion" der Medien setze voraus, dass sich die Öffentlichkeit bzw. die Medien ein eigenes Bild machen könnten und sich nicht einzig auf Angaben der Polizei stützen müssten (mit Hinweis auf REGULA BÄHLER, Fotografen und Videojournalisten als Störer, Medialex 2015 S. 29 Rz. 15). Die Koppelung mit einer Bussdrohung bis zu Fr. 10'000.- könne zu einem "chilling effect" führen und die Medien davon abhalten, ihre grundrechtlich geschützte Funktion wahrzunehmen (mit Hinweis auf das Urteil des EGMR GRA Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus gegen Schweiz vom 9. Januar 2018 § 78). (...)
9.3.3 Grundsätzlich ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem Flugverbot für Drohnen zu bejahen, wenn der Anwendungsbereich von § 39ter Abs. 1 KapoG/SO auf Notfalleinsätze beschränkt wird, da aufgrund der Dringlichkeit i.d.R. keine Zeit für eine differenzierte Güterabwägung sowie die Anordnung und Bekanntgabe eines Flugverbots im Einzelfall besteht. Die Gefahr eines Zusammenstosses oder einer Behinderung von Rettungshelikoptern oder Drohnen von Polizei und Rettungsdiensten erscheint in diesen Fällen reell. Zudem überwiegt in der Regel der Persönlichkeitsschutz der Opfer gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an Fotos vom Unfall- bzw. Tatort. Es ist nicht ersichtlich, dass ein geringerer Perimeter genügen würde, um diese Gefahren auszuschliessen: Das Departement weist darauf hin, dass Drohnen mit Kameras ausgestattet werden können, die auch über grössere Distanzen hochauflösende Fotos erstellen können.
Bei der gebotenen restriktiven Auslegung werden andere Einsätze der Polizei, namentlich Einsätze im Zusammenhang mit Kundgebungen und Grossveranstaltungen, nicht vom generellen Flugverbot erfasst, mit der Folge, dass die Medien ihrer "Wächterfunktion" nachkommen können, nicht nur am Boden, sondern auch unter Einsatz von Drohnen. Im Einzelfall verbleibt der Polizei die Möglichkeit, Flugverbote aus Sicherheitsgründen gestützt auf den nicht angefochtenen § 39ter Abs. 2 KapoG/SO anzuordnen.
9.3.4 Im Übrigen bleibt auch bei Notfalleinsätzen (zumindest, wenn diese länger andauern, wie z.B. bei Überschwemmungen oder Chemieunfällen), die Möglichkeit, eine Ausnahmebewilligung gemäss § 39ter Abs. 1 Satz 2 KapoG/SO zu beantragen. Das Departement
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weist zu Recht darauf hin, dass die Erreichbarkeit der zuständigen Person durch die Alarmzentrale der Kantonspolizei sichergestellt werden muss, und Ausnahmebewilligungen in dringlichen Fällen mündlich erteilt werden können. Die Abweisung eines derartigen Gesuchs stellt eine anfechtbare Verfügung dar, gegen die Rechtsschutz möglich bleibt. Dies gilt auch nach Beendigung des Einsatzes, sofern sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (vgl. BGE 147 I 478 E. 2.2; BGE 146 II 335 E. 1.3; BGE 139 I 206 E. 1.1), bzw. Art. 13 EMRK das Eintreten gebietet.
9.4 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden fehlt es dem Kanton auch nicht an der Gesetzgebungskompetenz.
9.4.1 Gemäss Art. 87 BV ist die Gesetzgebung über die Luftfahrt Sache des Bundes. Gestützt auf Art. 51 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) ermächtigen Art. 2a der Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung, LFV; SR 748.01) und Art. 19 der Verordnung vom 24. November 1994 des UVEK über Luftfahrzeuge besonderer Kategorien (VLK; SR 748.941) die Kantone, für unbemannte Luftfahrzeuge mit einem Gewicht von weniger als 30 kg Vorschriften zur Verminderung der Umweltbelastung und der Gefährdung von Personen und Sachen auf der Erde erlassen.
9.4.2 Wie dargelegt, dient das Flugverbot bei Notfalleinsätzen (zumindest auch) dem Schutz von Personen und Sachen, insbesondere um eine Kollision mit Rettungshubschraubern oder deren Behinderung zu vermeiden. Dies genügt bereits zur Begründung der kantonalen Kompetenz, weshalb offenbleiben kann, ob nicht auch der Schutz des Persönlichkeitsrechts von Opfern der Verminderung der Gefährdung einer Person dient.
10.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
§ 36septies Abs. 4 Satz 2 KapoG/SO ist aufzuheben, d.h. die von einer verdeckten Fahndung betroffenen Personen sind ausnahmslos, spätestens nach Beendigung der Massnahme, darüber zu benachrichtigen, entsprechend der strafprozessualen Regelung (E. 6.3.2). Der Kanton wird darauf behaftet, die Befugnis zur Anordnung dieser
BGE 149 I 218 S. 246
Massnahme im Dienstreglement einschränkend zu regeln (nicht publ. E. 6.2.3).Aufzuheben ist auch § 36octies Abs. 2 lit. a KapoG/SO (E. 8.5.1).
Die automatisierte Fahrzeugfahndung darf erst angeordnet werden, wenn die nötigen ergänzenden Schutz- und Kontrollvorkehrungen in Kraft getreten sind (vgl. E. 8.3.2 zur Dauer der Massnahme, E. 8.11.1 zur Anordnungsbefugnis, E. 8.9.1 zur Aufbewahrungsdauer von Daten, E. 8.9.2 zur Bearbeitung und Übermittlung zu anderen Zwecken, E. 8.11.2 zu periodischen Kontrollen durch eine unabhängige Stelle und E. 8.11.3 zur Protokollierung).
§ 39ter Abs. 1 KapoG/SO ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass sich das dort vorgesehene, generelle Flugverbot für unbemannte Luftfahrzeuge bis 30 kg Gewicht auf Notfalleinsätze beschränkt.