8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 mars 1972 dans la cause Mottet et consorts contre Auroi et consorts.

A.- Les 18 héritiers de Paul et Berthe Auroi-Aufranc ont chargé le notaire S. à Saint-Imier de vendre aux enchères publiques les immeubles de la succession. L'art. 3 des conditions de vente avait la teneur suivante:

"L'adjudication aura lieu au profit du plus offrant et dernier enchérisseur. Toutefois, les vendeurs se réservent le droit d'adjuger ou de ne pas adjuger, et même de lever la vente."

Les enchères ont été organisées le 29 novembre 1969 à Orvin, au restaurant du Cheval-Blanc. Le notaire les a ouvertes à 14 h. 30 en présence des héritiers ou de leurs représentants et a lu les conditions de vente. 14 immeubles ou groupes d'immeubles étaient mis aux enchères. L'huissier André Hermann procédait aux criées, déclarant après chaque criée au plus offrant: "Adjugé provisoirement." Le notaire consignait au procès-verbal, de la même façon, le résultat de la première et de la deuxième criée, inscrivant par exemple ce qui suit:

"1. 1er lot Flts 156 et 287 adjugés provisoirement à Monsieur Werner Bitterli, entrepreneur à Orvin pour le prix de quarante deux mille francs Fr. 42 000.--."

Après la troisième et dernière criée en revanche, qui a commencé à 15 h. 45, le notaire n'a pas inscrit le terme "provisoirement". Sauf cette différence, et une désignation plus détaillée de l'identité de l'enchérisseur, la formule était la même qu'après la première et la deuxième criée. Le notaire ajoutait: "Et il a signé après lecture." L'adjudicataire passait en effet devant le notaire, signait la partie du procès-verbal qui le concernait et payait le prix de vente ou un acompte.

Après que l'on eut procédé de cette manière pour tous les lots, les héritiers ou leurs représentants se sont retirés vers 18 h. avec le notaire dans une petite salle, où ils ont décidé de ne pas adjuger les lots nos 1, 5, 6, 10 et 14. Lorsque le notaire a regagné la salle où s'étaient déroulées les enchères, environ 45 minutes plus tard, il a constaté qu'elle était vide. Il a fait chercher les quatre adjudicataires des lots retirés de la vente, à savoir Werner Bitterli, Charles Grosjean, Jules Mottet et Werner Aufranc. Seuls ont pu être atteints Mottet et Aufranc, qui étaient au Café du Cheval-Blanc. Ils ont protesté contre la décision des vendeurs qui leur était communiquée mais ont accepté de reprendre l'argent versé. Avisés postérieurement, Bitterli et Grosjean s'y sont au contraire refusés. Le notaire a déposé dans une banque les sommes qu'ils avaient payées.

B.- Mottet, Aufranc, Bitterli et Grosjean ont ouvert action le 2 octobre 1970 contre les héritiers de Paul et Berthe Auroi et ont pris les conclusions suivantes:

"1. Constater que les contrats de vente passés entre:

a) le demandeur no 1 et les défendeurs portant sur l'immeuble feuillet no 799 du ban d'Orvin,

b) le demandeur no 2 et les défendeurs portant sur l'immeuble feuillet no 1306 du ban d'Orvin,

c) le demandeur no 3 et les défendeurs portant sur les immeubles feuillets nos 156, 287 et 403 du ban d'Orvin,

d) le demandeur no 4 et les défendeurs portant sur l'immeuble feuillet no 419 du ban d'Orvin,

ont été valablement conclus lors des enchères publiques du 29 novembre 1969, après adjudication.

2. Attribuer à chaque demandeur le droit de propriété sur les immeubles acquis.

3. Autoriser le conservateur du registre foncier à opérer les inscriptions.

4. Allouer aux demandeurs des dommages-intérêts, à dire de justice.

5. Prendre acte que les demandeurs sont prêts à payer le solde du prix des lots qui leur ont été adjugés.

6. Condamner les défendeurs à demander à l'autorité tutélaire municipale d'Orvin la ratification des adjudications intervenues, sous menace des suites légales en cas d'inexécution, conformément aux art. 403 ss. Cppb.

Le tout sous suite des frais et dépens."

Onze des défendeurs ont conclu au rejet de la demande. Les sept autres n'ont pas produit de réponse et ont été considérés comme défaillants.

Par jugement du 26 mai 1971, la Cour d'appel du canton de Berne a rejeté la demande par le motif qu'il n'y avait pas eu d'adjudication des immeubles litigieux: la déclaration des vendeurs selon laquelle ils n'adjugeaient pas les lots nos 1, 5, 6, 10 et 14 et qu'ils les retiraient de la vente est en effet déterminante; le terme "adjugé", consigné sans réserve dans la première partie du procès-verbal, doit être considéré comme une fiction.

C.- Jules Mottet, Werner Aufranc et Werner Bitterli recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils reprennent leurs conclusions de première instance, à l'exception de celles qui tendaient à l'allocation de dommages-intérêts, et demandent éventuellement le renvoi de la cause à la juridiction cantonale.

Les onze défendeurs comparants en instance cantonale proposent le rejet du recours. Les autres n'ont pas produit de réponse. L'un d'eux est décédé en cours d'instance fédérale.

Considérant en droit:

4. Il y a lieu d'apprécier le déroulement des enchères du 29 novembre 1969 à la lumière des art. 229 à 236 CO. Ce dernier article autorise cependant les cantons, en matière d'enchères publiques, à édicter d'autres règles pourvu qu'elles ne dérogent pas au droit fédéral. Le canton de Berne a fait usage de cette faculté (art. 132 à 134 de la loi bernoise sur l'introduction du CC). On trouve en outre des prescriptions sur les fonctions du notaire en matière d'enchères publiques dans les dispositions légales sur le notariat. Dans la mesure où la présente affaire appelle l'application non seulement du droit fédéral, mais encore de ces règles cantonales, le Tribunal fédéral peut les appliquerlui-même ou renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale, selon l'art. 65 OJ.

La prédominance du droit fédéral, en l'espèce, impose la première solution.

5. Aux termes de l'art. 132 de la loi bernoise sur l'introduction du CC, les ventes aux enchères publiques (à l'exception des ventes d'objets mobiliers jusqu'à cinq cents francs) ont lieu par le ministère d'un notaire, qui en dresse procès-verbal, et en présence d'un huissier du cercle ou, à son défaut, d'une autre personne désignée par le maire. Selon l'art. 35 du décret concernant l'exécution de la loi bernoise sur le notariat, du 24 novembre 1909, le notaire arrête le cahier des charges avec le vendeur conformément aux prescriptions de la législation civile et pourvoit aux publications prescrites par la loi ou l'usage. L'art. 36 al. 1 stipule qu'après lecture du cahier des charges, qui doit rester pendant toute la durée des opérations à la disposition de quiconque veut en prendre connaissance, le notaire fait faire les criées et adjuger conformément aux prescriptions légales et aux conditions établies; il dresse un procès-verbal exact des opérations et de leurs résultats.

Le contrat de vente en cas d'enchères volontaires et publiques est conclu, selon l'art. 229 al. 2 CO, par l'adjudication que le vendeur fait de la chose. S'il n'a pas manifesté d'intention contraire, la personne qui dirige les enchères est réputée avoir le droit d'adjuger la chose au plus offrant (art. 229 al. 3 CO). Il ressort de ces dispositions, ainsi que des prescriptions bernoises précitées, que la "personne qui dirige les enchères" au sens de l'art. 229 al. 3 CO était en l'espèce l'huissier. Le notaire, chargé par les vendeurs d'organiser les enchères, jouait aussi le rôle de l'officier public préposé à la tenue du procès-verbal des opérations, notamment des criées et des adjudications. Selon l'art. 3 des conditions de vente, l'huissier Hermann ne pouvait adjuger que provisoirement, puisque les vendeurs se réservaient le droit d'adjuger ou de ne pas adjuger.

6. Aux termes de l'art. 18 al. 1 de la loi bernoise sur le notariat du 31 janvier 1909, le notaire ne doit dresser acte que des faits qui se sont déroulés devant lui conformément aux dispositions de la loi. L'art. 36 al. 1 du décret, déjà cité, lui impose en outre l'obligation de dresser un procès-verbal exact des opérations et de leurs résultats. Le point de vue de la Cour d'appel, selon lequel "le terme 'adjugé', consigné sans autre dans ce document (le procès-verbal), doit être considéré comme une fiction", est incompatible avec ces dispositions légales. Ou bien les lots avaient été adjugés, sur l'ordre des vendeurs ou avec leur accord tacite, et le contenu du procès-verbal était exact. Ou bien ce n'était pas le cas, et le notaire ne pouvait alors se borner à écrire que les lots avaient été adjugés; il devait consigner la situation réelle, par exemple par l'adjonction du terme "provisoirement" ou de la mention "sous réserve de l'acceptation des vendeurs". Le fait qu'il se soit conformé à l'"usage courant dans le Jura Sud", auquel se réfère le jugement attaqué, est inopérant. L'application des prescriptions légales ne saurait être écartée par un usage local - à plus forte raison s'il est abusif - dès lors que la loi ne réserve pas un tel usage (RO 91 II 358 s. consid. 2, 90 II 101 et citations).

De plus, le notaire a fait signer aux enchérisseurs, après lecture, la partie du procès-verbal qui les concernait et il a perçu sans formuler de réserve tout ou partie du prix de vente. Selon le jugement déféré, cette pratique serait également d'usage dans le Sud du Jura. En l'espèce, elle devait être interprétée en ce sens que les héritiers présents ou leurs représentants étaient tacitement d'accord avec l'adjudication. C'est ainsi que l'ont comprise, non seulement les enchérisseurs, mais aussi l'huissier Hermann, qui a déclaré en justice: "En voyant les acquéreurs signer et payer, je pensais que la vente était définitive", expliquant en outre: "Ce n'est pas la coutume de faire signer l'acte et payer avant la délibération des vendeurs." Il aurait fallu, pour éclaircir la situation, spécifier au procès-verbal l'existence d'une réserve de la part des vendeurs. A ce défaut, les enchérisseurs pouvaient de bonne foi partir de l'idée que les lots leur avaient été adjugés à titre définitif.

7. Il est constant que l'huissier n'a adjugé que provisoirement, également après la troisième criée, tandis que le notaire consignait au procès-verbal la seule mention "adjugé", mention portée à la connaissance des enchérisseurs par la lecture du procès-verbal. Il s'agit dès lors de déterminer si la décision ultérieure des vendeurs de ne pas adjuger les lots aux demandeurs pouvait encore sortir ses effets. L'art. 232 al. 1 CO stipule de manière impérative que l'adjudication des immeubles ou le refus d'adjuger doit se faire aux enchères mêmes. Alors que l'approbation d'une adjudication provisoire peut résulter d'actes concluants des vendeurs ou de leur mandataire, la nature des choses postule que le refus d'adjuger intervienne expressément.

Lorsque le dernier enchérisseur eut signé le procès-verbal et versé tout ou partie du prix de vente, le notaire s'est retiré avec les héritiers et leurs représentants dans une petite salle, sans signifier aux participants que les enchères n'étaient pas encore terminées et que les héritiers allaient décider d'adjuger ou de ne pas adjuger. Le procès-verbal est muet sur ce point. Il se borne à indiquer, après mention de l'adjudication du quatorzième lot à Werner Aufranc, que "les vendeurs déclarent ne pas adjuger les lots nos 1, 5, 6, 10 et 14 et les retirer de la vente". Rien ne laisse supposer que cette déclaration faisait suite à une délibération tenue durant 45 minutes dans une autre salle et qu'elle n'a pu être faite en présence des enchérisseurs. Le comportement de ceux-ci, qui avaient quitté la salle en pensant que les enchères étaient terminées, ne doit dès lors pas surprendre. Même l'huissier Hermann était d'avis, selon ses déclarations en justice, que "tout était terminé", supposant que "les héritiers se retiraient avec le notaire pour liquider la succession". Quant à l'attitude postérieure du notaire et des vendeurs, elle n'était pas de nature à dissiper cette impression. Si les enchères n'avaient pas été terminées, le notaire ou un représentant des vendeurs aurait dû communiquer publiquement aux enchérisseurs la décision d'adjuger ou de ne pas adjuger. Puisque selon eux toutes les adjudications n'avaient qu'un caractère provisoire, la décision d'adjuger devait aussi être portée publiquement à la connaissance des intéressés.

Selon le jugement déféré, qui se réfère aux témoignages des notaires S. et B., il est d'usage dans le Sud du Jura que le refus d'adjuger soit mentionné au procès-verbal, avant sa clôture, la décision d'adjuger résultant au contraire de la signature des vendeurs, apposée à la fin du procès-verbal. Cette pratique répond à l'exigence de l'art. 232 al. 1 CO, lorsque les vendeurs prennent leur décision pendant le déroulement des enchères publiques. La signature du procès-verbal vaut approbation des adjudications provisoires, sauf déclaration expresse de ne pas adjuger. Mais lorsque, comme en l'espèce, les vendeurs se retirent après la dernière criée pour délibérer en privé, le résultat de cette délibération doit être communiqué publiquement, ne serait-ce que par actes concluants, s'il a été décidé d'adjuger. Or l'organisateur n'a nullement cherché à rassembler à nouveau les participants aux enchères dans la salle où elles s'étaient déroulées, notamment les adjudicataires. Quand bien même il n'y serait pas parvenu, la décision d'adjuger ou de ne pas adjuger devait être portée publiquement à la connaissance des intéressés, si les enchères n'étaient pas terminées.

C'est donc à tort que la Cour d'appel a considéré que l'art. 232 al. 1 CO avait été respecté. Le principe de la bonne foi en affaires permettait aux enchérisseurs d'admettre qu'après la consignation au procès-verbal de la dernière adjudication et le retrait des héritiers et du notaire, la décision d'adjuger réservée par l'art. 3 des conditions de vente leur avait été tacitement communiquée et que les enchères étaient terminées. Sans doute les héritiers et le notaire étaient-ils d'un autre avis. Mais ils ne l'ont pas fait savoir publiquement, ni après notification de la dernière adjudication au procès-verbal, ni à l'issue de la délibération tenue dans la petite salle. Il n'y a dès lors pas de raison suffisante de traiter les recourants autrement que les autres enchérisseurs, qui n'ont pas reçu non plus communication de la décision d'adjuger aux enchères et qui ont néanmoins été inscrits au registre foncier en qualité de propriétaires des immeubles dont ils s'étaient portés acquéreurs.

La Cour d'appel se réfère en vain à l'arrêt RO 40 II 499 et à BECKER, n. 3 ad art. 232 CO (cf. aussi dans le même sens OSER/SCHÖNENBERGER, n. 2 ad art. 232 CO). Certes, ni l'art. 232 CO ni l'art. 36 al. 1 i.f. du décret bernois du 24 novembre 1909 qui renvoie à l'art. 34 al. 3, ne prescrivent que les enchères doivent avoir lieu sans interruption. Mais si elles sont interrompues et doivent être reprises postérieurement, il faut le déclarer, par exemple dans les conditions de vente ou dans le procès-verbal d'adjudication, ou tout au moins communiquer publiquement aux intéressés l'interruption ainsi que le jour et l'heure de la reprise, afin qu'ils sachent que les enchères ne sont pas terminées et quand interviendra la décision des vendeurs. Or rien de tel n'a été fait en l'espèce.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

1.- Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule le jugement rendu le 26 mai 1971 par la Cour d'appel du canton de Berne;

2.- a) Attribue comme il suit aux recourants la propriété des biens-fonds des intimés, ci-après désignés:

- à Jules Mottet celle de l'immeuble feuillet no 799 d'Orvin, - à Werner Aufranc celle de l'immeuble feuillet no 1306 d'Orvin, - à Werner Bitterli celle des immeubles feuillets nos 156, 287 et 403 d'Orvin;

Autorise le conservateur du registre foncier de Courtelary, conformément à l'art. 78 al. 2 PCF, à inscrire les recourants comme propriétaires de ces biens-fonds;

b) Dit qu'André Schwab, curateur de l'intimé Jean-Pierre Aufranc, est tenu de présenter dans les 14 jours à l'autorité tutélaire d'Orvin une demande d'approbation de l'adjudication, sous menace, s'il ne fait pas cette démarche, d'être frappé à la requête des recourants des peines d'arrêts ou d'amende prévues par l'art. 292 CP;

c) Le chiffre 2, lettre a du dispositif du présent arrêt sera exécutoire dès que le Tribunal fédéral aura constaté, conformément à l'art. 74 al. 2 PCF, que les recourants ont accompli la contre-prestation qui leur incombe. Reste réservée l'approbation de l'adjudication par l'autorité tutélaire d'Orvin en ce qui concerne l'intimé Jean-Pierre Aufranc.