9. Urteil vom 20. März 1970 i.S. Blumenstein gegen AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich und i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Blumenstein und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

A.- Marcus Blumenstein führte seit vielen Jahren eine Agentur für Herrenkonfektion. Er litt an schweren Knochenzerstörungen (multiples eosinophiles Granulom), welche in einem ersten Krankheitsschub ab 1959 seine Arbeitsfähigkeit stark herabsetzte. Verhältnismässig wenige Beschwerden verursachte das Leiden in den Jahren 1962 bis 1966. Der Versicherte passte sich den vom ersten Krankheitsschub herrührenden Behinderungen an, indem er die Textilagentur personell erweiterte, für seine Reisetätigkeit einen persönlichen Chauffeur beschäftigte und zusätzlich einen Fabrikationsbetrieb für Herrenhosen einrichtete. Ungefähr im Juli 1967 trat die Krankheit erneut in eine akute Phase, doch arbeitete Blumenstein noch weiter bis zum 24. Dezember 1967. Seither oblag die Geschäftsführung der Ehefrau des Versicherten, der bis zu seinem Tode am 3. April 1969 nur noch wenig zum Fortbestehen seiner Betriebe beitragen konnte.

B.- Am 10. September 1968 ersuchte Marcus Blumenstein um Leistungen der Invalidenversicherung. Am 28. März 1969 wurden ihm verschiedene Hilfsmittel und mit Verfügungen vom 19. Mai 1969 eine ganze einfache Invalidenrente mit den entsprechenden Zusatzrenten für die Ehefrau und den Sohn Guy, geboren 1954, sowie eine maximale Hilflosenentschädigung ab 1. Dezember 1968 zugesprochen.

Ester Blumenstein, die Witwe des Versicherten, beschwerte sich gegen die beiden letztgenannten Verfügungen mit dem Antrag, es sei ihr die "Rente soweit gesetzlich möglich rückwirkend zu gewähren".

Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich entsprach mit Urteil vom 29. August 1969 der Beschwerde in dem Sinne, als sie den Leistungsbeginn auf den 1. Mai 1968 festsetzte.

C.- Dieses Urteil haben sowohl Ester Blumenstein als auch das Bundesamt für Sozialversicherung an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen, jene unter sinngemässer Erneuerung ihres erstinstanzlichen Beschwerdevorbringens, dieses mit dem Antrag auf Bestätigung der angefochtenen Verfügungen.

Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung, dieses in seinem Mitbericht, enthalten sich eines förmlichen Antrages zur Beschwerde von Ester Blumenstein. Ihrerseits schliesst diese auf Abweisung der Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung: Ihr Mann sei "auch in der Zeit, wo es ihm etwas besser gegangen ist, niemals mehr 50% arbeitsfähig (gewesen) und dies während vielen Jahren".

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG kann der Versicherte eine ganze Rente der Invalidenversicherung beanspruchen, wenn er mindestens zu zwei Dritteln, oder eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte (in Härtefällen zu einem Drittel) invalid ist. Der Rentenanspruch entsteht, sobald der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante 1) oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante 2). Für den Monat, in dem der Anspruch entsteht, wird die Rente voll ausgerichtet (Art. 29 Abs. 1 IVG). Ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit liegt dann vor, wenn der Versicherte an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war (Art. 29 IVV).

2. Streitig ist zunächst die Frage des Rentenbeginns, worüber nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz auf Grund der zweiten Variante des Art. 29 Abs. 1 IVG zu befinden ist: Das Leiden Blumensteins hatte in keinem Zeitpunkt die für die Anwendung der ersten Variante erforderliche Stabilität erreicht.

Der angefochtenen Verfügung liegt die Angabe im Abklärungsbericht der Regionalstelle zugrunde, der Versicherte sei seit dem 24. Dezember 1967 arbeitsunfähig. Da der Versicherte während der anschliessenden 360 Tage durchschnittlich zu mehr als zwei Dritteln in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt blieb, betrachtete die Invalidenversicherungs-Kommission den für den Anspruch auf eine ganze Rente massgebenden Sachverhalt als im Verlauf des Monats Dezember 1968 erfüllt.

Demgegenüber nahm die kantonale Rekurskommission an, eine teilweise Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit Blumensteins habe schon lange vor dem 24. Dezember 1967 bestanden. Berücksichtige man die Angaben der Regionalstelle über die vom Krankheitsschub des Jahres 1959 herrührenden Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit und den Umstand, dass der zweite Krankheitsschub ungefähr Mitte 1967 begann, so rechtfertige es sich, für das Jahr 1967 eine durchschnittliche Arbeitsfähigkeit von 75% anzunehmen. Für 1968 sei davon auszugehen, dass der Versicherte bis ungefähr Ende April wöchentlich noch 1 bis 3 Stunden in seinem Betrieb verbracht habe, um Anweisungen und Ratschläge zu erteilen. Ab Mai 1968 sei er praktisch zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Es rechtfertige sich daher, für die erste Hälfte des Jahres 1968 eine durchschnittliche Arbeitsfähigkeit von höchstens 10% anzunehmen. Aus diesen Feststellungen folgerte die Rekurskommission: "Die vom Gesetz geforderte 360tägige, mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit war somit im Mai 1968 abgelaufen (7 Monate im Jahre 1967 zu 20% [recte 25%] und 5 Monate im Jahre 1968 zu 90% Arbeitsunfähigkeit)."

Diese Schlussfolgerung beanstandet das Bundesamt für Sozialversicherung: "... der Fristenlauf für die Entstehung eines Rentenanspruchs bei langdauernder Krankheit könne nur dann beginnen, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% besteht." Demnach wäre das zeitliche Erfordernis der zweiten Variante des Art. 29 Abs. 1 IVG eine Art Karenzfrist, in welcher der anspruchsbegründende Sachverhalt sich lediglich zu bestätigen hätte. Folgerichtig führt das Bundesamt denn auch aus, das Erfordernis eines Durchschnitts diene im wesentlichen der Ausschaltung von Härten, die sich aus einem vorübergehenden Absinken der Arbeitsunfähigkeit unter 50% ergäben: "Es wäre unbillig, wenn dadurch der Fristenlauf neu beginnen müsste."

3. a) Weder Wortlaut noch Sinn der zweiten Variante des Art. 29 Abs. 1 IVG vermögen eine derartige Auffassung zu rechtfertigen.

Diese Variante betrifft diejenige Invaliditätsart, welche Art. 4 IVG als eine "längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit" definiert. "Längere Zeit dauernd ist die Erwerbsunfähigkeit auf jeden Fall erst dann, wenn sie mindestens eine Periode von 360 Tagen umfasst" (EVGE 1962 S. 248; vgl. auch 1962 S. 359 f., 1965 S. 187). Handelt es sich um langdauernde Krankheit, so erfüllt sie die Voraussetzungen des Rentenanspruches gemäss Art. 29 Abs. 1 erst, wenn sie den Versicherten während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig gemacht hat (und er weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist). Dementsprechend ist das zeitliche Erfordernis des Art. 29 Abs. 1 IVG nicht als Wartefrist zu bezeichnen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im ebenfalls heute gefällten Urteil Matthey ausgeführt hat. Diesem Erfordernis entspricht nämlich nicht eine Periode, die von einem bestimmten Anfangstag an kalendermässig genau abgegrenzt werden kann: es limitiert nur den Zeitraum, innert welchem sich der rentenbegründende Sachverhalt realisiert haben muss. Kalendermässig lässt sich dieser Zeitraum grundsätzlich nur retrospektiv festlegen. Es ist also vorerst nicht zu fragen, wann die Arbeitsunfähigkeit bestimmten Ausmasses ihren Anfang genommen hat, sondern vielmehr, wann eine durchschnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit innerhalb von 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch realisiert war. Die kalendermässige Fixierung des Rentenbeginns setzt die Beantwortung dieser Frage voraus; phasenweise Bemessung der zurückliegenden Arbeitsunfähigkeit wird dabei häufig unerlässlich sein (nicht publiziertes Urteil Hochreutener vom 21. Juni 1968).

b) Für die Belange einer derart verstandenen "Wartezeit" spielt es keine Rolle, wie hoch der Grad bestehender Arbeitsunfähigkeit anfänglich war: Da ein Durchschnitt verlangt ist, muss eine anfänglich geringe durch eine entsprechend schwere Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit innerhalb 360 Tagen ergänzt werden, da sonst ein anspruchsbegründendes Ausmass der Invalidität überhaupt nicht vorläge. Für die Annahme, das Gesetz wolle solche Fälle anders behandelt wissen als jene, in welchen am Anfang der Beobachtung ein völliger Ausfall der Arbeitsunfähigkeit bestand, die Besserung aber stetig fortschreitet, oder in welchen der Grad der Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen ständig ungefähr gleich bleibt, fehlt es an Anhaltspunkten. Wohl hat die hier anwendbare Novelle von 1968 die Grundgedanken der Rechtsprechung übernommen, welche die - im Bereiche der Variante 2 lückenhafte - alte Regelung durch die Varianten 3 a und 3 b ergänzte (vgl. EVGE 1965 S. 185 und 192); doch findet sich auch dort keine Stütze für die Ansicht des Bundesamtes für Sozialversicherung. Weder wurde in dieser Rechtsprechung je ein bestimmter Grad anfänglicher Beeinträchtigung verlangt, noch galt es, mit der Novelle von 1968 einen solchen festzulegen. Da das positive Recht im übrigen die Frage des Unterbruchs ausdrücklich regelt, wäre nicht einzusehen, weshalb mit dem Erfordernis des Durchschnitts die im wesentlichen gleiche Frage nochmals geregelt sein sollte.

c) Erforderlich für die retrospektive Beurteilung der Frage, wann frühestens die Wartezeit begann, ist also grundsätzlich bloss, dass eine durch den versicherten Gesundheitsschaden bewirkte Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit damals überhaupt bestand. Zwar muss der Verwaltung ein verhältnismässig weiter Ermessensraum zustehen, um die Elemente der Durchschnittsberechnung im allgemeinen zu ermitteln und dabei auch die Frage zu beantworten, welcher minimale Beeinträchtigungsgrad am Anfang überhaupt erheblich sein soll (vgl. ZAK 1966 S. 274 oben); sie wird sich aber dennoch von dem im Bereich der zweiten Variante massgebenden Begriff der Arbeitsunfähigkeit leiten lassen müssen. Dieser Begriff beantwortet zunächst die Frage nach der Leistungsfähigkeit des Versicherten in seinem bisherigen Beruf. Er ist aber nicht abstrakt medizinisch zu verstehen, sondern bedeutet für den Erwerbstätigen die Unfähigkeit, erwerblich verwertbare Arbeit zu leisten (vgl. EVGE 1968 S. 291 f.). Dabei wird im Einzelfall je nach dem massgeblichen Beruf bald der Vergleich der geleisteten Arbeitsstunden mit der normalen Arbeitszeit, bald das Verhältnis zwischen dem tatsächlich erzielten zum normalen Verdienst bei ähnlicher Beschäftigung im Vordergrund stehen. Demgegenüber werden für die Feststellung des versicherten Gesundheitsschadens und die Beantwortung der Frage, ob dieser nach seiner Art und Schwere geeignet sei, den vom Rentenansprecher erlittenen Ausfall zu bewirken, die ärztlichen Beobachtungen zu würdigen sein (vgl. ZAK 1970 S. 35 f.).

In der Regel wird die Wartezeit erst dann als eröffnet gelten können, wenn ein erheblicher Ausfall an erwerblichem Leistungsvermögen besteht (vgl. EVGE 1969 S. 172 f.); es dürfte sich nämlich bei rückschauender Betrachtungsweise nachträglich kaum je zuverlässig feststellen lassen, ob sich der Versicherte, schon bevor er die eigene Arbeit einschränken oder gar einstellen musste, in unzumutbarer Weise überforderte.

Dieser den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragenden Betrachtungsweise und dem Gebot der Rechtsgleichheit entspricht es, die zeitliche Voraussetzung der zweiten Variante des Art. 29 Abs. 1 IVG nur dann als erfüllt zu betrachten, wenn schon 360 Tage zuvor eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit vorlag. Unter einem gewissen minimalen Grad wird also die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit für die Belange der Rentenentstehung nach der zweiten Variante unerheblich sein. Diesen minimalen Grad heute festzulegen, besteht jedoch kein Anlass. Nach den auch vom Bundesamt für Sozialversicherung als zutreffend erachteten Feststellungen der Vorinstanz, welche auf ausführlichen Berichten des behandelnden Arztes und der Regionalstelle beruhen, darf davon ausgegangen werden, dass Marcus Blumenstein schon zu Beginn der von der Vorinstanz in Betracht gezogenen 360 Tage zu wenigstens einem Viertel in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass eine derartige Beeinträchtigung noch als erheblich betrachtet werden muss.

d) Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die sich im Rahmen pflichtgemässen Ermessens halten, kommt ein früherer Rentenbeginn nicht in Betracht. Wird nämlich die Durchschnittsberechnung nach Monaten vorgenommen, was hier nicht zu beanstanden ist, so lässt sich ein Zurückgehen um einen Schritt von zunächst 30 Tagen nur rechtfertigen, wenn die Summe der für die einzelnen Monate geltenden Prozentzahlen 650% überschreitet. Im vorliegenden Fall beträgt diese Summe nur 625% (7 Monate des Jahres 1967 zu 25% und 5 Monate des Jahres 1968 zu 90%).

Dass Marcus Blumenstein im übrigen schon vor und zu Beginn der hier in Betracht fallenden 360 Tage zu mindestens 50% in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt gewesen wäre, wie die Beschwerdeführer behaupten, ist nicht glaubhaft. Wohl lag eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit vor, in der Leitung seiner Betriebe war Blumenstein aber dadurch offensichtlich wenig behindert. Dafür, dass die erwerblichen Auswirkungen dieser Beeinträchtigung 25% überschritten hätten, was hier die Voraussetzung für einen früheren Rentenbeginn wäre, fehlt es an Anhaltspunkten.

4. Sinngemäss hat die Vorinstanz dem Versicherten ab 1. Mai 1968 eine ganze Rente zugesprochen. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Beschwerdeschrift aber zutreffend ausführt, verlangt die Systematik des IVG eine Differenzierung je nach dem durchschnittlichen Grade der Arbeitsunfähigkeit während der vergangenen 360 Tage. Dementsprechend kommt so lange nur die Zusprechung einer halben Rente in Betracht, als dieser durchschnittliche Grad wohl 50% erreicht, 662/3% aber nicht übersteigt. Im vorliegenden Fall ist also für die Monate Mai bis Juli 1968 nur eine halbe Rente zuzusprechen, während die ganze Rente erst ab August 1968 ausgerichtet werden darf.

5. Zu Recht verweist das Bundesamt für Sozialversicherung auch darauf, dass der Anspruchsbeginn für die Hilflosenentschädigung unabhängig von demjenigen auf die Rente ist. Wann dieser Anspruch entsteht, ist in analoger Anwendung der Ordnung des Art. 29 Abs. 1 IVG zu prüfen. Bei langdauernder Krankheit kann demnach eine Hilflosenentschädigung erst dann ausgerichtet werden, wenn die Hilflosigkeit während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (vgl. EVGE 1969 S. 112). Dass im vorliegenden Fall vor dem Dezember 1968 eine erhebliche Hilflosigkeit bestanden hätte, ist auf Grund der Akten nicht anzunehmen. Ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung besteht demnach erst ab 1. Dezember 1968, wie die Invalidenversicherungs-Kommission zutreffend festgestellt hat.

6. Wegen des grundsätzlichen Gehaltes der hier behandelten Rechtsfragen ist der Fall im Sinne von Art. 6 lit. a des Reglementes für das Eidg. Versicherungsgericht vom 1. Oktober 1969 dem Gesamtgericht unterbreitet worden.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung wird der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 29. August 1969 in dem Sinne abgeändert, als festgestellt wird, dass Marcus Blumenstein von Mai bis Juli 1968 eine halbe und ab August 1968 eine ganze Rente mit den entsprechenden Zusatzrenten für die Ehefrau und den Sohn Guy sowie ab Dezember 1968 eine Hilflosenentschädigung zusteht.

II. Im übrigen wird die Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung wie auch diejenige der Ester Blumenstein abgewiesen.

III. Die Akten werden an die Ausgleichskasse zurückgeleitet zur Feststellung von Rentenbetrag und Anspruchsbeendigung.