33. Urteil vom 7. November 1956 i.S. Huwyler gegen Gemeinde- Elektrizitätswerk Kerns und Regierungsrat des Kantons Obwalden.

A.- Das Gemeinde-Elektrizitätswerk Kerns (EWK), ein im Handelsregister eingetragenes Unternehmen der dortigen Bürgergemeinde, schloss am 10. August/8. September 1923 mit dem Kanton Obwalden einen Vertrag, durch den es sich verpflichtete, die sechs alten Gemeinden von Obwalden mit elektrischer Energie zu versorgen, während der Kanton versprach, keinem andern Unternehmen ein Recht zur Verteilung elektrischer Energie über öffentlichen Grund einzuräumen. Nach Art. 10 des Vertrages dürfen die Hausinstallationen ausschliesslich durch das EWK oder von ihm mit Genehmigung der Regierung von Obwalden konzessionierte Installationsfirmen ausgeführt werden. Ferner bestimmt Art. 11:

"1. Die Lampen (Glühlampen und allfällige andere Licht erzeugende Stromverbraucher) und die Schmelzsicherungen dürfen nur vom Elektrizitätswerk bezogen werden. ..

2. Alle übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper dürfen nur entweder vom Elektrizitätswerk selbst oder von ihm dafür konzessionierten Installateuren und solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind, bezogen werden.. .."

Nach den als Vertragsbeilage vom EWK und Kanton gemeinsam aufgestellten "Tarif- und Abonnementsbedingungen" erfolgt die Stromabgabe auf Grund von Abonnementsverträgen (§ 2), wobei jeder Abonnent die Wahl hat, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen zu festen Pauschalpreisen oder (wie den Kraftund Kochstrom) nach Massgabe des wirklichen Verbrauches zu beziehen (§ 1). Von Änderungen in der Benützungsweise haben die Pauschalabonnenten dem Werke Anzeige zu machen (§ 8).

B.- Der Beschwerdeführer Alois Huwyler ist seit Jahren Inhaber einer Eisenwarenhandlung in Sarnen, in der auch Haushaltartikel und landwirtschaftliche Maschinen vertrieben werden. Im Jahre 1955 verkaufte er auch elektrische Apparate (Waschmaschinen, Kühlschränke, Kocher usw.) und meldete diese Verkäufe am 6. April und 24. August dem EWK, ohne dass dieses Einspruch erhob. Als er am 7. November 1955 die Lieferung zweier Waschmaschinen an Bernhard und Leo Rohrer in Flüeli meldete, lehnte das EWK den Anschluss dieser Maschinen ab, da Huwyler zu ihrer Lieferung nicht befugt sei.

Huwyler beschwerte sich darüber beim Regierungsrat und ersuchte diesen gleichzeitig um Erteilung der Berechtigung zum Verkauf elektrischer Apparate im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages von 1923. Der Regierungsrat trat mit Beschluss vom 4. Januar 1956 auf die Beschwerde nicht ein, da die Frage, ob das EWK einem Abonnenten, der sich nicht an die vertraglichen Abonnementsbestimmungen halte, den Anschluss verweigern dürfe, zivilrechtlicher Natur und daher nicht vom Regierungsrat zu entscheiden sei. Inbezug auf das Konzessionsgesuch führte er aus, dass die Konzession zum Verkauf elektrischer Apparate nach bisheriger Praxis nur an Installateure und an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate auswiesen; Huwyler erfülle diese Voraussetzungen nicht, weshalb die Erteilung einer Konzession an ihn dem Werke nicht zugemutet werden könne und dessen Weigerung, Huwyler die Konzession zu erteilen, genehmigt werde.

Auf ein Wiedererwägungsgesuch Huwylers trat der Regierungsrat am 11. Februar 1956 nicht ein mit der Begründung: Zwischen dem EWK und der Regierung bestehe eine Vereinbarung, wonach ersteres allein entscheide, ob eine Konzession zu erteilen sei oder nicht, und seinen Entscheid dem Regierungsrat zur Kenntnisnahme mitteile; es bestehe kein Grund, von dieser Vereinbarung und Praxis abzuweichen.

C.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Alois Huwyler, die Beschlüsse des Regierungsrates von Obwalden vom 4. Januar und 11. Februar 1956 seien aufzuheben. Er beruft sich auf Art. 4 und 31 BV sowie auf die in BGE 39 I 195 ff. und BGE 81 I 257 ff. aufgestellten Grundsätze und bringt zur Begründung vor:

Der Vertrag von 1923 sehe ausdrücklich vor, dass die Berechtigung zum Verkauf der in Art. 11 Ziff. 2 erwähnten Stromverbraucher auch Verkaufsgeschäften erteilt werden dürfe. Gleichwohl verweigere das EWK solche Bewilligungen ganz generell. Indem der Regierungsrat diesen Standpunkt billige, setze er sich in offenen Widerspruch zum Vertrag und verletze Art. 4 und 31 BV. Die Verkaufsbewilligung müsse zwar nicht jedem Verkaufsgeschäft erteilt werden, sondern dürfe branchenfremden Geschäften, z.B. einem Bäcker oder Schneider, verweigert werden. Das Geschäft des Beschwerdeführers sei jedoch kein branchenfremdes, denn er handle mit Haushaltartikeln, wozu heute auch elektrische Bügeleisen, Waschmaschinen, Kocher usw. gehörten. Zum Verkauf solcher Apparate, die sogar in Warenhäusern erhältlich seien, bedürfe der Beschwerdeführer keiner besondern technischen Kenntnisse, da er nur Apparate verkaufe, die vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein geprüft und mit dem "SEV"-Zeichen versehen seien. Die Annahme des Regierungsrates, die Bewilligung müsse nur an Verkaufsgeschäfte erteilt werden, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation elektrischer Apparate ausweisen, sei mit dem Wortlaut des Vertrages, der zwischen eigentlichen Installateuren und blossen Verkaufsgeschäften deutlich unterscheide, unvereinbar. Die Berufung auf Schwierigkeiten der Kontrolle gehe fehl, da der Beschwerdeführer seine Verkäufe stets gemeldet habe und da elektrische Apparate auch von ausserkantonalen

BGE 82 I 223 S. 227

Firmen bezogen werden könnten. Polizeimassnahmen seien zudem unzulässig, wenn ihr Zweck sich durch weniger weitgehende Massnahmen erreichen lasse, was hier zutreffe; denn die vom EWK behaupteten Schwierigkeiten liessen sich durch Einführung des Zählersystems oder durch vermehrte Kontrollen ohne weiteres beheben.

D.- Der Regierungsrat des Kantons Obwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Er verweist auf die angefochtenen Beschlüsse sowie auf die Stellungnahme des EWK und verzichtet auf eine weitere Vernehmlassung.

Das EWK bringt vor: Von der im Vertrag von 1923 vorgesehenen Möglichkeit, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen (und nach der Praxis auch für kleine Haushaltapparate und kleine landwirtschaftliche Motoren) zu Pauschalpreisen zu beziehen, hätten etwa 60% der Abonnenten Gebrauch gemacht. Da die Gefahr bestehe, dass diese Abonnenten den Ankauf eines Stromverbrauchers aus Nachlässigkeit oder Absicht nicht melden, seien sie verpflichtet, die Stromverbraucher bei konzessionierten Firmen zu kaufen, die ihrerseits gehalten seien, dem EWK alle von ihnen angeschlossenen oder verkauften Apparate zu melden. Damit diese Kontrolle funktioniere, habe das EWK die Konzessionserteilung auf ausgewiesene Fachleute, nämlich insgesamt 8 Installationsgeschäfte, beschränkt. Würde die Konzession dem Beschwerdeführer erteilt, so hätten 30 bis 40 weitere Geschäfte auch Anspruch darauf, und dann wäre eine Kontrolle nicht mehr möglich und hätte das Werk den Schaden.

E.- In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt fest. Er bestreitet die Behauptung des EWK, die Verkaufsbewilligung müsste an eine grosse Zahl von Geschäften erteilt werden; es kämen nur einige wenige Geschäfte in Frage. In rechtlicher Beziehung sei in Ergänzung der Beschwerde zu bemerken, dass es sich zwar sachlich rechtfertigen lasse, für die Vornahme von Installationsarbeiten eine Konzession vorzuschreiben. Dagegen fehle es an einem sachlichen Grund, für die Lieferung von Stromverbrauchern, die in der Schweiz üblicherweise frei gehandelt würden, eine besondere Bewilligung zu verlangen. Art. 11 des Vertrages von 1923 gehe insofern offensichtlich zu weit und verstosse gegen Art. 31 BV.

F.- Das EWK gibt in der Duplik zu, dass ihm der Beschwerdeführer die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Es sei früher nicht so streng gegen Lieferungen von Aussenseitern gewesen. In letzter Zeit seien jedoch so viele Stromverbraucher an Abonnenten des EWK verkauft und nicht gemeldet worden, dass es zum Einschreiten genötigt sei und den Fall des Beschwerdeführers benütze, um "die ganze Angelegenheit zu einer endgültigen Entscheidung zu bringen."

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Prozessuales).

2. Das Elektrizitätswerk Kerns ist eine öffentliche Anstalt, die von der Bürgergemeinde Kerns gegründet wurde. Es unterscheidet sich von ähnlichen Gemeindeelektrizitätswerken anderer Kantone lediglich dadurch, dass es nicht nur die Einwohner des Gemeindegebiets mit elektrischer Energie versorgt, sondern auf Grund eines Vertrages mit dem Kanton Obwalden verpflichtet und ausschliesslich berechtigt ist, das Gebiet der sogenannten "sechs alten Gemeinden", also den grössten Teil des Kantons (Art. 1 KV), mit elektrischer Energie zu beliefern. Dieses tatsächliche Monopol verstösst, da das EWK eine öffentliche Aufgabe erfüllt, nicht gegen Art. 31 BV, denn weder die Gemeinde, die ein solches Werk betreibt, noch der Kanton, der durch dessen Vermittlung einen Teil des Kantonsgebietes mit elektrischer Energie versorgen lässt, können verhalten werden, einem Konkurrenzunternehmen die für die Verteilung von Elektrizität unumgängliche Benützung des öffentlichen Grund und Bodens zu gestatten (BGE 58 I 240 ff. und 292 ff.). Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, ist es auch zulässig, dieses Monopol auf die Ausführung von Hausinstallationen auszudehnen. da dadurch lediglich der Umfang der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit um etwas über die Zuleitung und Abgabe elektrischer Energie erweitert wird und besondere Gründe vorliegen, die diese mit dem allgemeinen Zweck des Unternehmens eng zusammenhängende Ausdehnung als im öffentlichen Interesse liegend erschienen lassen (BGE 47 I 252 ff., BGE 38 I 64/5). Und zwar ist das Gemeinwesen befugt, die Hausinstallationen entweder unter Ausschluss jeder Konkurrenz sich selber vorzubehalten oder aber sich in deren Ausführung zu teilen mit einigen privaten Unternehmungen, denen es Konzessionen einräumt; auch diese Verbindung des Regiebetriebs mit einem Konzessionssystem, wie sie Art. 10 des Vertrags des Kantons Obwalden mit dem EWK vorsieht, ist vom Bundesgericht wiederholt als vor Art. 4 und 31 BV haltbar erklärt worden unter dem Vorbehalt, dass die Erteilung von Konzessionen nicht willkürlich, aus unsachlichen Gründen verweigert werden darf (BGE 41 I 377, BGE 81 I 260 und dort angeführte nicht veröffentlichte Urteile).

Nun geht der erwähnte Vertrag mit dem EWK jedoch noch weiter und dehnt das Monopol des Werkes nicht nur auf die Abgabe von Lampen und Schmelzsicherungen aus, sondern auch auf den Verkauf aller übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper in dem Sinne, dass diese Stromverbraucher nur vom EWK oder besonders konzessionierten privaten Geschäften bezogen werden dürfen. In BGE 47 I 252ff. hat das Bundesgericht auch das Monopol für die Lieferung elektrischer Apparate als zulässig erklärt, doch ist dieses Urteil in der Rechtslehre auf Ablehnung gestossen (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 382 Anm. 27, BÜTIKOFER, Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinden, Diss. Zürich 1950 S. 116, SIEBENMANN, Das Recht auf Erstellung und Reparatur von elektrischen Hausinstallationen, Diss. Zürich 1952 S. 81 ff.). In der Tat erscheint es als sehr zweifelhaft, ob die Gründe des öffentlichen Wohls, welche sich für die Ausdehnung des Monopols der Elektrizitätsversorgung auf die Erstellung von Hausinstallationen anführen lassen, auch eine entsprechende Beschränkung des Handels mit elektrischen Apparaten zu rechtfertigen vermögen. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich erst in der Replik und damit verspätet geltend gemacht, es bestehe kein sachlicher Grund, für die Lieferung der Stromverbraucher eine besondere Bewilligung zu verlangen. Im kantonalen Verfahren und in der staatsrechtlichen Beschwerde hat er die in Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK enthaltene Ordnung nicht angefochten; vielmehr hat er deren Zulässigkeit dadurch stillschweigend anerkannt, dass er beim Regierungsrat um die dort vorgesehene Bewilligung nachgesucht und in der staatsrechtlichen Beschwerde deren Verweigerung beanstandet hat. Diese Verweigerung hält aber, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, vor Art. 4 BV nicht stand.

3. Nach Art. 11 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK (und nach § 10 der Tarif- und Abonnementsbedingungen des EWK) dürfen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper nur vom Werk selbst oder von dafür vom Werk konzessionierten Installateuren bezogen werden sowie "von solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind". Der Vertrag sieht somit die Erteilung von Bewilligungen auch an Verkaufsgeschäfte ausdrücklich vor, enthält aber im übrigen keine Bestimmungen darüber, sondern verweist auf eine zwischen der Regierung und dem EWK zu treffende Vereinbarung. In den Akten ist denn auch von einer solchen Vereinbarung die Rede. Sie scheint indessen nicht schriftlich abgeschlossen worden zu sein, denn ihr Text wird nicht vorgelegt und die Angaben über ihren Inhalt widersprechen sich zum Teil.

a) Als Konzessionsbehörde wird in beiden angefochtenen Entscheiden das EWK bezeichnet, wobei jedoch der Regierungsrat die Erteilung zu genehmigen hat und im Falle der Verweigerung (offenbar als Rekursbehörde) angerufen werden kann. Nach der Replik des Regierungsrates dagegen wird die Bewilligung denjenigen Geschäften erteilt, die vom EWK "empfohlen" werden, was darauf schliessen lässt, dass nicht das Werk, sondern eine andere Behörde, wohl der Regierungsrat selbst Konzessionsbehörde ist. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abgeklärt zu werden, da unbestritten ist, dass es sich bei der Bewilligung um eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis zur Ausübung einer bestimmten Handelstätigkeit handelt, über deren Erteilung oder Verweigerung letztinstanzlich der Regierungsrat zu entscheiden hat. Streitig ist einzig, unter welchen Voraussetzungen die Bewilligung verweigert werden darf.

b) In dieser Hinsicht heisst es im angefochtenen Entscheid, dass gemäss bisheriger Praxis die Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nur an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich "über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate" ausweisen. Diese Auffassung, nach der die Verkaufsbewilligung ausschliesslich an Installationsgeschäfte erteilt und andern Verkaufsgeschäften generell verweigert wird, verstösst, wie in der Beschwerde mit Recht geltend gemacht wird, gegen den klaren Wortlaut und Sinn der Vertragsbestimmung, die ausdrücklich die Erteilung der Bewilligung auch an Verkaufsgeschäfte vorsieht. Dazu kommt, dass keinerlei sachliche Gründe ersichtlich sind, die Verkaufsbewilligung auf Installationsgeschäfte zu beschränken.

Wenn auch für den Verkauf elektrischer Apparate eine gewisse Fachkunde wünschbar sein mag, so geht es doch offensichtlich zu weit und lässt sich sachlich nicht begründen, vom Verkäufer zu verlangen, dass er die für die Installation erforderlichen Kenntnisse besitze; diese bedarf nur der Installateur selber, der die durch den Anschluss des neuen Apparates allenfalls notwendig werdenden Änderungen der Installation vorzunehmen hat. Dagegen besteht ein öffentliches Interesse daran, dass keine Apparate zum Verkaufe gelangen, welche Personen oder Sachen gefährden. Dies kann jedoch ohne weiteres dadurch erreicht werden, dass die Verkaufsbewilligung beschränkt wird auf die Abgabe technisch einwandfreier Fabrikate, d.h. solcher, die den vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein erlassenen und vom eidg. Post- und Eisenbahndepartement genehmigten Vorschriften (GS 1954 S. 576 ff.) entsprechen und mit dem in Art. 121 ter der eidg. Starkstromverordnung (GS 1949 S. 1513) vorgesehenen Sicherheitszeichen gekennzeichnet sind. Diese Beschränkung auf sich zu nehmen, ist der Beschwerdeführer offenbar ohne weiteres bereit, hat er doch ausdrücklich erklärt, dass er nur Apparate verkaufe, die mit diesem Zeichen versehen seien.

In den Eingaben des EWK wird zur Stützung des Standpunktes des Regierungsrates vor allem hingewiesen auf die Notwendigkeit einer wirksamen Kontrolle des Stromverbrauchs bei den zahlreichen Abonnenten, die den Strom für die Beleuchtung und für kleine Haushaltapparate und Motoren pauschal beziehen; wenn die Verkaufsbewilligung nicht nur an die wenigen Installationsgeschäfte im Kanton, sondern an die zahlreichen in Betracht kommenden Verkaufsgeschäfte erteilt würde, wäre eine wirksame Kontrolle unmöglich und dem Stromdiebstahl Tür und Tor geöffnet. Auch damit lässt sich indessen die mit Wortlaut und Sinn des Vertrags unvereinbare Verweigerung jeglicher Bewilligung an die Verkaufsgeschäfte nicht rechtfertigen. Einmal erscheint die Beschränkung der Bewilligung auf die Installationsgeschäfte überhaupt als ein fragwürdiges Mittel zur Sicherung der Kontrolle, da die Abonnenten diese ohne weiteres dadurch vereiteln können, dass sie elektrische Apparate von ausserkantonalen Geschäften beziehen. Die Kontrolle der Bezüge bei den kantonalen Geschäften aber kann dadurch verstärkt werden, dass nicht nur die Abonnenten durch die Tarif- und Abonnementsbedingungen, sondern auch die Verkaufsgeschäfte durch eine mit der Verkaufsbewilligung verbundene Auflage verpflichtet werden, die Lieferung elektrischer Apparate dem EWK sofort anzuzeigen. Ob diese Anzeigen wirklich erfolgen, hängt nicht von der Zahl der Verkaufsstellen - seien es Installations- oder blosse Verkaufsgeschäfte - ab, sondern von der Zuverlässigkeit ihres Inhabers. An diese dürfen daher, angesichts der durch das Pauschalsystem bedingten Kontrollschwierigkeiten, strenge Anforderungen gestellt werden, und es darf die Bewilligung widerrufen werden, wenn der Geschäftsinhaber diesen Anforderungen nicht mehr genügt, was insbesondere dann der Fall sein wird, wenn er seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Im vorliegenden Falle bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besässe; das EWK anerkennt vielmehr ausdrücklich, dass er ihm die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht daher kein Anlass, ihm die nachgesuchte Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nicht zu erteilen.

Die Verweigerung dieser Bewilligung gegenüber dem Beschwerdeführer lässt sich somit sachlich nicht begründen und verstösst gegen Art. 4 BV, was zur Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids vom 4. Januar 1956 führt. Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen, wobei er immerhin noch prüfen mag, welche Bedingungen und Auflagen damit zu verknüpfen sind. In Betracht käme ausser der Beschränkung auf Apparate, die mit dem Sicherheitszeichen versehen sind, und der Verpflichtung zur Anzeige der Verkäufe an das EWK allenfalls noch die Leistung einer Kaution, die für den dem EWK aus der Verletzung der Anzeigepflicht erwachsenden Schaden haften würde.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Obwalden vom 4. Januar 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.