49. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 novembre 1966 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Birr.

Résumé des faits:

A.- Le 25 juillet 1966, le Tribunal de police correctionnelle du district d'Avenches a condamné Marie-Louise Birr, pour homicide par négligence et infraction à la loi sur la circulation routière, à vingt jours d'emprisonnement et à 400 fr. d'amende avec sursis pendant deux ans.

Saisie d'un recours par le Ministère public du canton de Vaud, qui concluait au refus du sursis, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé, le 31 août 1966, le jugement de première instance.

B.- Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité. Il conclut au refus du sursis.

Considérant en droit:

1. En seconde instance cantonale déjà, le Ministère public avait contesté, non pas la condamnation prononcée, mais seulement le sursis dont elle était assortie. Dans l'arrêt attaqué, la Cour de cassation vaudoise a dit qu'elle ne pouvait revoir la question "que sous l'angle de l'arbitraire". Quelle que soit la définition que l'on en donne, un tel examen n'est pas libre; il est au contraire restreint. Or l'application de l'art. 41 CP pose, en plus d'une question d'appréciation, diverses questions qui relèvent exclusivement du droit. On pourrait donc conclure des termes employés par la cour cantonale que, pour celles-ci également, elle a entendu limiter à l'arbitraire son pouvoir d'examen. Dans ce cas, le présent pourvoi serait irrecevable.

En effet, l'art. 268 ch. 1 PPF déclare le pourvoi en nullité recevable contre les jugements cantonaux qui ne peuvent donner lieu à un recours cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence constante, cette disposition ne vise que les voies de recours qui permettent à l'autorité cantonale supérieure de revoir librement l'application du droit fédéral, comme le fait la cour de céans elle-même de par l'art. 269 al. 1 PPF (RO 71 IV 223; 74 IV 128; 82 IV 179; 85 IV 161 consid. 1). Lorsque, touchant cette application, le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale supérieure est restreint de quelque manière, l'arrêt qu'elle prononce ne peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité. C'est alors le jugement de l'autorité cantonale inférieure qui, seul, le peut dans la mesure où la deuxième phrase de l'art. 268 ch. 1 PPF le permet (v., sur ce point, RO 92 IV 54, 152).

En l'espèce cependant, le pouvoir d'examen de la cour vaudoise, touchant l'application du droit fédéral, n'était pas restreint, nonobstant les termes dont cette cour a fait usage pour le définir. Il était identique à celui du Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité. L'application de l'art. 41 CP, on l'a dit, pose à la fois des questions de droit et d'appréciation. Celles-là sont soumises à la libre censure de la cour de céans (art. 269 al. 1 PPF); celles-ci y échappent en revanche, à moins que l'autorité cantonale n'ait excédé les limites du pouvoir que la loi lui accorde; dans ce cas, effectivement, elle viole le droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF (RO 73 IV 78 consid. 1, 84 consid. 2; 74 IV 138 consid. 1; 77 IV 68 consid. 1; 88 IV 6). Après avoir dit qu'elle ne revoyait la question du sursis que sous l'angle de l'arbitraire, la Cour de cassation vaudoise s'est référée à son arrêt Guichardaz. Or, dans cet arrêt (publié dans le JdT 1966 IV 62), elle a nettement mis en rapport la limitation de son pouvoir d'examen avec le pouvoir d'appréciation que l'art. 41 CP confère au juge; c'est uniquement sur l'usage que le juge a fait de ce dernier pouvoir qu'elle a restreint sa censure à l'arbitraire et il faut considérer comme arbitraire l'appréciation injustifiable du cas selon l'art. 41 CP, c'est-à-dire, comme on l'a rappelé, la violation du droit fédéral (BONNARD, Les rapports entre le pourvoi en nullité et les moyens de droit cantonal, RPS, 1959, p. 204, note 42). Touchant la mesure de la peine, voire le sursis, la cour de céans a fréquemment, du reste, dit que le juge cantonal abusait de son pouvoir d'appréciation lorsqu'il fondait sa décision sur des motifs manifestement insoutenables et elle a appliqué le terme d'arbitraire à une telle décision (RO 77 IV 142; 78 IV 72 consid. 2; 81 IV 123 consid. 6; 90 IV/79 consid. 4 no 16, 155 consid. 5a; BONNARD, op.cit., p. 205, note 45a). Cette interprétation de l'arrêt cantonal apparaît d'autant plus assurée, en l'espèce, que la Cour de cassation vaudoise a examiné, en droit, si le juge de première instance avait violé l'art. 41 CP.

Touchant le sursis, par conséquent, cette cour revoit librement l'application du droit fédéral. Selon les principes rappelés plus haut, le présent pourvoi est donc recevable.

2. (Sur le fond: rejet.)