10. Auszug aus dem Urteil vom 13. April 1962 i.S. Zwyssig gegen Schweiz. Eidgenossenschaft.

Aus den Erwägungen:

3. Art. 64 der Verordnung des Bundesrates vom 10. November 1959 über das Dienstverhältnis der Angestellten der allgemeinen Bundesverwaltung (Angestelltenordnung, AO) bestimmt in

Abs. 1: "Hat der Angestellte Anspruch auf Leistungen der Militärversicherung oder der SUVA oder auf Fürsorgeleistungen des Bundes gemäss Artikel 73, so sind sie gemäss den Absätzen 2 bis 6 auf sein Gehalt anzurechnen."

Abs. 2: "Ist der Angestellte trotz des schädigenden Ereignisses, für das er Leistungen nach Absatz 1 bezieht, nach wie vor in der Lage, seine bisherige oder eine andere mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt zu versehen und übersteigt seine Invalidität nicht 15 Prozent, so werden ihm diese Leistungen in keinem Fall auf dem Gehalt angerechnet. Bei einer Invalidität von mehr als 15 Prozent wird dem Angestellten zusätzlich die Hälfte desjenigen Betrages überlasscn, welcher der Leistung für die 15 Prozent übersteigende Invalidität entspricht. In Ausnahmefällen kann, wo ganz besondere Verhältnisse vorliegen, die Anrechnung der Leistungen auf das Gehalt ermässigt oder erhöht werden."

Abs. 3: "Ist der Angestellte nicht in der Lage, die von ihm besetzte oder ihm neu zugewiesene Stelle uneingeschränkt zu versehen, so sind die Leistungen nach Absatz 1 unter Berücksichtigung aller die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Faktoren im Ausmass der Verminderung der Arbeitsleistung auf dem Gehalt anzurechnen. Die Anrechnung unterbleibt, soweit infolge des schädigenden Ereignisses das Gehalt herabgesetzt wurde oder Gehaltserhöhungen ausbleiben, die in sicherer Aussicht gestanden haben."

Abs. 4: "Erwachsen dem Angestellten infolge des schädigenden Ereignisses persönliche Nachteile oder Mehrauslagen, die durch emen allfällig überlassenen Anteil an den Leistungen nach Absatz 1 nicht bereits abgegolten sind, so ist ganz oder teilweise auf die Anrechnung nach Absatz 3 zu verzichten."

a) Die gegenüber dem Kläger verfügte und von ihm angefochtene Anrechnung der Militärversicherungsrente auf das Gehalt stützt sich auf die Ordnung, die in den zwei ersten Sätzen des Art. 64 Abs. 2 AO getroffen ist, und steht im Einklang mit ihr. Die Wahlbehörde hat der Anrechnung die Annahme zugrunde gelegt, dass der Kläger trotz der Unfallfolgen nach wie vor in der Lage ist, seine bisherige Stelle uneingeschränkt zu versehen.

Zwar äussert die Beklagte in der Klageantwort Zweifel daran, ob er wirklich dazu imstande sei. Damit will sie aber nicht etwa die Anwendbarkeit des Abs. 2 verneinen; vielmehr erklärt sie im Folgenden mit Bestimmtheit, dieser und nicht der Abs. 3 sei massgebend. Sie will damit nur sagen, bei der Berechnung des Abzuges nach Abs. 2 sei zu berücksichtigen, dass der Kläger besonderer Schonung bedürfe und dass seine Weiterbeschäftigung in der nämlichen Stellung für die Verwaltung ein erhöhtes Invaliditäts- und Morbiditätsrisiko bedeute. Es ist davon auszugehen, dass hier Abs. 2 und nicht Abs. 3 des Art. 64 AO Anwendung findet.

b) Der Kläger stützt seinen Anspruch auf ungekürzte Ausrichtung des Gehalts in erster Linie auf Art. 64 Abs. 4 AO und nur eventuell auf den Schlusssatz des Abs. 2.

Indessen ist Abs. 4, wie die Beklagte mit Recht bemerkt, im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Er bezieht sich nach seinem Wortlaut einzig auf die Anrechnung nach Abs. 3, nicht auch auf diejenige nach Abs. 2. Die Beschränkung seiner Anwendbarkeit auf den Fall des Abs. 3 ist gewollt; sie entspricht dem System des Art. 64 AO. Abs. 2 stellt hinsichtlich des Angestellten, der trotz des Unfalls nach wie vor zur gleichen Dienstleistung imstande ist, in den beiden ersten Sätzen bestimmte Grundsätze für die Anrechnung auf und sieht im Schlusssatz vor, dass davon ausnahmsweise, beim Vorliegen ganz besonderer Verhältnisse, zu Gunsten oder Ungunsten des Angestellten abgewichen werden kann. Er enthält eine in sich geschlossene, erschöpfende Ordnung. Insbesondere erfasst sein Schlusssatz, der ganz allgemein gehalten ist, sämtliche in Betracht kommende Ausnahmefälle. Er lässt keinen Raum für die Anwendung des Abs. 4. Dieser sieht zusammen mit Abs. 3, auf den er sich einzig bezieht, wiederum eine einheitliche Ordnung vor, welche ausschliesslich den Fall des in der bisherigen Stellung nur noch beschränkt verwendbaren Angestellten regelt.

c) Die Beklagte wendet sodann ein, die Anwendung des Schlusssatzes des Art. 64 Abs. 2 AO könne vom Bundesgericht nicht überprüft werden, weil sie in das Ermessen der Verwaltung gestellt sei; der Streit darüber, ob nach dieser Bestimmung die Anrechnung einer Versicherungsleistung auf das Gehalt zu ermässigen sei, betreffe nicht einen (Rechts-)Anspruch im Sinne des Art. 110 OG.

Dieser Einwand dringt indessen nicht durch. Die Verwaltung kann von dem in den beiden ersten Sätzen des Art. 64 Abs. 2 AO in bestimmter Weise festgelegten Mass der Anrechnung nicht nach Belieben abweichen, sondern nur, wenn "ganz besondere Verhältnisse vorliegen" (Schlusssatz), welche eine Ermässigung oder Erhöhung der Anrechnung als sachlich richtig erscheinen lassen. Ob solche Verhältnisse bestehen, ist mindestens zum Teil Rechtsfrage. Wenn auch der Schlusssatz des Abs. 2 als Kann-Vorschrift gefasst ist, so muss seine Anwendung sich doch nach Rechtsgrundsätzen richten. Sie muss daher vom Bundesgericht als einziger Instanz nach Art. 110 OG überprüft werden können. Es wäre stossend, wenn die Verwaltung gestützt auf jenen Schlusssatz die Anrechnung erhöhen oder eine Ermässigung ablehnen könnte, ohne dass der Betroffene die Möglichkeit hätte, den Schutz des Richters anzurufen. Dann wäre die richterliche Kontrolle der Anwendung des Art. 64 Abs. 2 AO gerade in Fällen ausgeschlossen, in denen ein Bedürfnis danach in besonderem Masse besteht. Das kann nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung sein. Soweit neben Rechtsfragen auch Ermessensfragen eine Rolle spielen, können sie vom Bundesgericht als einziger Instanz ebenfalls geprüft werden (KIRCHHOFER, Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 90).