59. Arrêt du 21 décembre 1972 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Cornu & Cie SA et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS

A.- Lors d'un contrôle d'employeur auprès de la maison Cornu SA, portant sur les années 1966-1968, Fidhor, fiduciaire horlogère suisse, a constaté que le Fonds de prévoyance de cette maison avait payé à six employés ayant quitté l'entreprise non seulement le montant constitué par leurs propres versements au fonds de prévoyance, mais aussi un montant constitué par des versements de l'employeur. Par décision du 27 janvier 1970, la Caisse de compensation de l'industrie horlogère pour l'AVS a soumis à cotisations la part des indemnités constituée par les versements de l'employeur et réclamé à ce titre à ce dernier une somme de Fr. 549.60.

B.- Saisie d'un recours formé par l'entreprise, la Commission de recours en matière d'AVS du canton de Neuchâtel a procédé à une analyse de la nature, des buts et de la qualification des prestations provenant d'institutions de prévoyance. Elle est arrivée à la conclusion que l'indemnité versée par le Fonds de prévoyance était en son entier une prestation d'assurance au sens de l'art. 6 al. 2 lit. b RAVS, c'est-à-dire qu'elle n'était pas soumise à cotisations paritaires, même dans la mesure où elle correspondait à la part patronale. Elle a donc admis le recours et annulé la décision administrative, par jugement du 14 décembre 1971.

C.- L'Office fédéral des assurances sociales a interjeté recours de droit administratif. Se fondant sur la jurisprudence et la pratique administrative, il tient la part patronale englobée dans les indemnités du fonds de prévoyance pour un supplément de gain soumis à cotisations. Il n'admet d'exception que pour un employé qui a réinvesti l'indemnité reçue dans la caisse de prévoyance de son nouvel employeur; il réserve en outre la défalcation du montant des indemnités payées qui représenterait les intérêts des versements au fonds.

Considérant en droit:

1. En l'espèce, il y a lieu de déterminer si l'institution de prévoyance d'une entreprise, qui remet un certain capital au salarié quittant l'entreprise pour un motif autre que l'âge, l'invalidité ou le décès, effectue par là une prestation faisant partie du salaire déterminant, dans la mesure où le capital dépasse les versements propres du salarié et englobe tout ou partie des versements de l'employeur à l'institution.

2. Le salaire déterminant, soumis à cotisations suivant l'art. 5 LAVS, ne comprend pas seulement le salaire au sens strict, soit le prix payé par l'employeur pour un travail effectivement accompli. Il englobe également les nombreuses autres prestations qui ont leur cause dans les rapports de travail et dans la situation personnelle ou familiale du salarié.

Il est cependant des prestations qui, bien qu'ayant leur source - immédiate ou médiate - dans les rapports de travail, sont exclues du salaire déterminant en vertu de dispositions légales expresses. Ne sont ainsi pas compris dans le salaire déterminant, aux termes de l'art. 8 lit. a RAVS, notamment les versements que l'employeur fait à une caisse de pension ou autre institution de prévoyance, dans la mesure où ces versements restent dans les limites usuelles. Quant à l'art. 6 al. 2 lit. b RAVS, il dispose que ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative (et ne font donc pas partie du salaire déterminant, si leur benéficiaire exerce une activité dépendante) "les prestations d'assurance et de secours, dans la mesure où elles ne doivent pas être considérées comme paiement indirect d'un salaire".

La jurisprudence s'est maintes fois occupée de la définition des prestations d'assurance et de secours destinées à couvrir les risques de vieillesse, d'invalidité ou de décès. Elle a reconnu que de telles prestations versées par l'employeur lui-même ne peuvent avoir le caractère de secours au sens de l'art. 6 al. 2 lit. b RAVS (le caractère de prestations d'assurance étant évidemment exclu) que si l'ancien salarié a besoin d'aide; qu'un tel besoin doit être admis lorsque le salarié est mis à la retraite pour raison d'âge ou d'invalidité (autant que la prestation ne déborde pas les limites usuelles d'une pension de retraite; cf. p.ex. RCC 1961 p. 32); qu'il peut en être de même lorsque le salarié est licencié prématurément, si son âge l'empêche de trouver dans un nouvel emploi la protection dont il jouissait jusqu'alors (cf. p.ex. RCC 1964 p. 75). Il en va différemment des prestations versées par une institution étrangère à l'entreprise, qui sont par leur essence même des prestations d'assurance, exonérées de cotisations. Il y a d'ailleurs rupture du lien entre rapports de travail et prestations: si l'affiliation à l'institution a certes son origine dans les rapports de travail, les prestations découlent des seules règles de l'institution et de plus visent d'emblée une période postérieure à ces rapports. Doivent néanmoins être réservés les cas où les normes d'octroi des prestations seraient telles que, le salarié continuant ou reprenant son travail, elles auraient pour effet de décharger l'employeur d'une partie de salaire qu'il devrait à l'évidence payer (cf. p.ex. ATFA 1952 p. 42 et 178, RCC 1957 p. 218 et 1969 p. 342).

Lorsque les prestations, destinées à couvrir les risques de vieillesse, d'invalidité ou de décès, sont versées par une institution propre à l'entreprise, une distinction s'impose. Il est des institutions qui versent des prestations dites de secours, fixées de cas en cas; il peut certes exister à cet effet des normes internes générales, mais qui jamais n'ouvrent un droit à ces prestations. Une telle institution - même si elle a une personnalité juridique propre - ne fait que se substituer formellement à l'employeur, et les critères devront être les mêmes que ceux retenus pour les prestations versées par l'employeur directement. Mais il est d'autres institutions dont les prestations sont d'avance déterminées ou déterminables (caisses de pension, caisses de déposants avec ou sans couverture du risque de décès) et représentent, avant la réalisation du risque, un droit d'expectative. Il n'existe aucun motif de traiter les prestations d'une telle institution différemment de celles d'une institution étrangère à l'entreprise. Ses prestations sont donc des prestations d'assurance, exonérées de cotisations, sous les réserves formulées ci-avant.

3. Le sort ainsi fait en matière d'assurance-vieillesse et survivants aux prestations versées lors de la réalisation du risque assuré (vieillesse, invalidité où décès) ne règle certes pas nécessairement celui de la prestation accordée au salarié qui, avant la réalisation de ce risque, quitte l'entreprise et cesse d'être affilié à l'institution de prévoyance. Il n'en ressort pas moins certains caractères fondamentaux, qui éclairent la nature de cette prestation.

Il apparaît d'emblée clairement que toute comparaison avec des prestations de secours procède d'une confusion au niveau des genres d'institutions. Au contraire du fonds de secours par exemple, jamais l'institution de prévoyance dont les prestations sont d'avance déterminées ou déterminables (en vertu de ses propres normes) n'entend couvrir un besoin d'aide immédiat, lorsqu'elle verse à l'affilié sortant tout ou partie de la valeur actuelle de ses droits d'expectative. Ce versement a toujours en vue la couverture de prestations futures, pour une période postérieure à la réalisation du risque couvert. Ainsi que l'expose avec pertinence le juge cantonal, il est de même nature que la valeur de rachat d'une police d'assurance conclue auprès d'une institution étrangère à l'entreprise; or la pratique n'a jamais considéré le remboursement d'une telle valeur comme revenu soumis à cotisations AVS.

L'Office fédéral des assurances sociales voudrait certes faire une distinction selon que la prestation est calculée ou non sur la base de données statistiques préétablies et selon les principes de la technique des assurances. Aussi importantes qu'elles soient pour l'équilibre financier de l'institution et pour la sauvegarde des droits de l'individu, les modalités de calcul ne sauraient toutefois fournir un critère décisif pour la question ici litigieuse. La prestation peut être calculée sur des bases empiriques et compte tenu d'éléments personnels ou familiaux tels que la durée de l'affiliation ou l'état-civil (que la technique actuarielle n'interdit d'ailleurs pas de prendre en considération); elle n'en signifie pas moins la remise à l'assuré sortant de tout ou partie du capital de couverture - dont l'accumulation, autant qu'elle provient de versements de l'employeur, a été exonérée de cotisations en vertu de l'art. 8 lit. a RAVS - de ses droits d'expectative. Le fait que l'administration de ce capital est désormais confiée au salarié ne modifie ni son but ni sa nature.

L'office recourant ne s'y est d'ailleurs pas trompé, puisqu'il propose d'exonérer des cotisations celui des versements que le salarié a réinvesti dans la caisse de prévoyance de son nouvel employeur. Ce faisant, il allègue un autre élément, à savoir la garantie d'un emploi de la prestation conforme à son but. Cet élément est toutefois dépourvu de pertinence, s'agissant de déterminer si la prestation constitue ou non un supplément de gain au sens du droit de l'assurance-vieillesse et survivants. Non seulement il concerne l'emploi de la prestation - et non son acquisition -, mais, en sus, le principe de la perception des cotisations à la source, par les soins de l'employeur, implique la qualification des prestations au moment de leur paiement. Sans doute le salarié pouvait-il, sous l'empire de l'ancien art. 343bis CO applicable jusqu'à la fin de l'année 1971, disposer selon son bon plaisir du versement obtenu; cette liberté est fortement restreinte par l'actuel art. 331c CO et le sera davantage après l'introduction d'un régime généralisé de prévoyance professionnelle obligatoire, aux fins précisément de garantir les droits futurs. Mais le fait que le salarié mésuse de la prestation et la détourne de son but ne la transforme pas a posteriori en un supplément de gain.

4. En l'espèce, le juge cantonal a constaté en fait que l'institution de prévoyance de la maison Cornu SA garantit - ou garantissait à l'époque en cause dans la présente procédure - des prestations déterminées ou déterminables d'avance; que cette institution a versé aux employés ayant quitté l'entreprise, outreleurs propres versements à l'institution, tout ou partie de la part patronale; que les conditions réglementaires mises à ce versement, bien que non exprimées, étaient remplies; que la prestation était donc due, y compris la part cantonale. Ces constatations de fait lient la Cour de céans (art. 105 et 132 OJ). Or il en résulte clairement, à la lumière des considérants ci-dessus, que les versements en question constituent la remise aux salariés d'un capital de couverture de leurs droits d'expectative et non un supplément de gain. Le recours de l'Office fédéral des assurances sociales doit dès lors être rejeté.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté.