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Chapeau

120 IV 122


22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1994 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste

Art. 251 ch. 1 CP; faux intellectuel dans les titres.
La création d'un prospectus facultatif d'émission dont le contenu est inexact, lors d'une augmentation de capital selon la procédure de la fondation simultanée, réalise l'infraction de faux intellectuel dans les titres (consid. 4d).
Art. 251 ch. 1 al. 3 CP; usage d'un faux à des fins de tromperie.
Celui qui soumet à l'assemblée générale des bilans dont le contenu est inexact et qui, en qualité de président du conseil d'administration, en autorise la publication, les rend accessibles aux personnes trompées et réalise l'infraction d'usage de faux (consid. 5c).
Art. 148 al. 1 CP; astuce et actes préjudiciables aux intérêts pécuniaires.
L'usage abusif d'un prospectus d'émission dont le contenu est inexact est astucieux, indépendemment de sa qualité de titre, dans la mesure où une vérification n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée (consid. 6a).
En souscrivant des actions dont la valeur intrinsèque est moindre que celle promise, les souscripteurs subissent un dommage objectif, car le montant versé pour libérer les actions en fonction de la plus-value promise ne correspond pas à la contre-prestation reçue. Les souscripteurs sont également lésés, lorsque la valeur du titre est diminuée en raison du danger de chute du cours en bourse, si la tromperie est révélée (consid. 6b).

Faits à partir de page 124

BGE 120 IV 122 S. 124

A.- Mit Urteil vom 3. September 1991 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. des Betruges, der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. In den Anklagepunkten 1-6 sprach es ihn von der Anklage des Betruges, der Urkundenfälschung und des Erschleichens einer falschen Beurkundung frei. Auf Anklagepunkt 7 trat es nicht ein. Ferner verwies es die Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg.

B.- Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantragt.

C.- Das Obergericht des Kantons Zürich beantragt in seinen Gegenbemerkungen sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.

D.- Mit Beschluss vom 25. März 1993 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich gegen diesen Entscheid geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden von X. und der Staatsanwaltschaft ab, soweit es darauf eintrat. Eine gegen diesen Beschluss geführte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat und soweit sie nicht gegenstandslos war.

Considérants

Aus den Erwägungen:

3. Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe verschiedene unwahre Urkunden erstellen lassen, um eine ordnungsgemässe Durchführung der
BGE 120 IV 122 S. 125
Kapitalerhöhung der Z. AG vom 18. November 1980 und einen günstigen Geschäftsgang vorzutäuschen. Zu diesen Unterlagen gehörten die Bilanz und die konsolidierte Bilanz der Z. AG per 30. Juni 1981, in denen mehrere Beteiligungen der Gesellschaft überbewertet waren, sowie der Geschäftsbericht 1980/1981. Ferner habe der Beschwerdeführer in der Absicht, die Zeichnung der aus der Kapitalerhöhung per 12. Oktober 1981 stammenden Aktien zu fördern, einen tatsachenwidrigen Emissionsprospekt anfertigen und veröffentlichen lassen. Durch diese Handlungen habe er die Anleger arglistig getäuscht und zu einem schädigenden Aktienkauf bewogen. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer deshalb des Betruges und der Urkundenfälschung schuldig.

4. a) Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Falschbeurkundung geltend, weder Geschäftsbericht noch Prospekt seien Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Urteil, wenn sie einerseits den Mitangeklagten Y. mit der Begründung freispreche, der Geschäftsbericht sei nicht zum Beweis geeignet, andererseits ihn selbst aber bei derselben Konstellation schuldig erkläre. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dem Geschäftsbericht des Jahres 1981 Urkundencharakter zukommen solle, demjenigen des Jahres 1980 aber nicht.
In bezug auf die Prospektfälschung bringt der Beschwerdeführer vor, der Urkundencharakter des Papiers sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Dies gelte umso mehr, als die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden seien, die an der beschliessenden Generalversammlung teilgenommen hätten und schon durch diese informiert sein konnten.
b) Die Vorinstanz führte zur Prospektfälschung, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich, aus, die Generalversammlung vom 12. Oktober 1981 habe auf Antrag der Verwaltung beschlossen, das Aktienkapital zu erhöhen und die 100'000 neuen Aktien aus der Erhöhung von 20 auf 30 Millionen Franken den bisherigen Aktionären im Verhältnis von einer neuen zu zwei alten Aktien für Fr. 200.-- je Titel anzubieten. Die Aktien seien wie bei den früheren Kapitalerhöhungen von der K. AG, einer 100prozentigen Tochter der Z. AG, übernommen worden, wobei diese verpflichtet gewesen sei, sie den bisherigen Aktionären zu den genannten Konditionen anzubieten. Der diese Kapitalerhöhung betreffende Prospekt habe in verschiedener Hinsicht
BGE 120 IV 122 S. 126
unwahre Angaben enthalten. Zwar sei bei diesem Verfahren ein Prospekt von Gesetzes wegen nicht notwendig. Werde aber ein Prospekt freiwillig herausgegeben, komme die aktienrechtliche Prospekthaftung gemäss Art. 752 aOR ebenfalls zur Anwendung. Somit erfülle auch der freiwillig herausgegebene Emissionsprospekt, der die Elemente von Art. 651 aOR enthalte, einen besonderen Schutzzweck. Dessen Urkundencharakter sei daher zu bejahen.
c) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen, BGE 101 IV 279). Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht (BGE 120 IV 25, BGE 119 IV 54 E. 2c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 118 IV 254 E. 3, BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Deshalb werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen
BGE 120 IV 122 S. 127
gestellt (BGE 118 IV 363 E. 2a). Art. 251 Ziff. 1 StGB ist mit anderen Worten, soweit es um die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden (BGE 118 IV 363 E. 2a, BGE 117 IV 35 E. 1d mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Lehre nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 119 IV 289 E. 4b, BGE 119 IV 54 E. 2c/bb; BGE 118 IV 363 E. 2a mit Hinweisen auf die Lehre und auf weitere Entscheide). So hat das Bundesgericht die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (BGE 117 IV 35 E. 1b, BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen).
d) aa) Die Vorinstanz führte in bezug auf die den Mitangeklagten Y. betreffende Anklageziffer II C 1 a-e zutreffend aus, Geschäfts- oder Fusionsberichte seien zum Beweis der darin erwähnten Bilanzwerte nicht geeignet. Bestimmt und geeignet, die Richtigkeit dieser Werte zu beweisen, seien vielmehr nur die Buchhaltung und die Bilanz selbst. Der Geschäftsbericht wiederhole und zitiere jene Angaben bloss. Die Vorinstanz sprach daher Y. von der Anklage der Falschbeurkundung, soweit sie die Fälschung von Geschäfts- und Fusionsberichten betraf, frei. Bei der Prüfung des Anklagepunktes 8 bejahte sie demgegenüber die Urkundenqualität des Geschäftsberichts. Der Beschwerdeführer erblickt darin zu Recht ein Versehen. Daran ändert auch die Gegenbemerkung der Vorinstanz, wonach die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung "selbstredend auch für weiter hinten behandelte Fälle gelte", nichts. Dies hat indes keinen Einfluss auf den Schuldspruch, der sich auf die ebenfalls angeklagte Fälschung der Bilanz bezieht (Anklagepunkt 8; vgl. dazu auch unten E. 5 c/aa).
BGE 120 IV 122 S. 128
bb) Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (BGE 112 II 258 E. 3a mit Hinweisen). Er soll dem Anleger diejenigen Fakten über den Emittenten und das Wertpapier vermitteln, die für einen fundierten Anlageentscheid nötig sind, und mittels einer Art vorvertraglicher Aufklärungspflicht den Investor auf Gefahren der Emission hinweisen (ROLF WATTER, Prospekt[haft]pflicht heute und morgen, AJP 1/92, S. 48 f.). Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten, Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet gemäss Art. 752 aOR jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (vgl. für das neue Recht Art. 752 OR). Der Prospekt erfüllt in diesem Fall eine Garantiefunktion vergleichbar der Zusicherung im Kaufrecht (WATTER, a.a.O., S. 49). Eine Prospektpflicht sah das frühere Recht bei der Kapitalerhöhung nur bei öffentlichem Angebot zur Zeichnung der neuen Aktien vor (Art. 651 aOR, für das neue Recht Art. 652a OR). Die Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung mit anschliessender Offerte der Aktien an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gilt nach der Lehre nicht als Aktienausgabe mit öffentlichem Zeichnungsangebot (PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I, Lieferung 1, Grundlagen, Gründung und Änderung des Grundkapitals, § 15 N. 142 ff., 144; PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 968 mit Hinweisen; kritisch WATTER, a.a.O., S. 51). Prospekte sind in diesem Fall nicht notwendig. Werden jedoch Prospekte oder ähnliche Dokumente ausgegeben, soll die Prospekthaftung auch bei diesem Verfahren eingreifen (FORSTMOSER, Aktienrecht, § 15 N. 144; FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, N. 969 und 974/975). Die aktienrechtliche Prospekthaftung dient dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (BGE 112 II 248 E. 3a). Das Gesetz regelt zu diesem Zweck für die Fälle, in denen eine Prospektpflicht besteht, den Inhalt des Prospekts. Dieser muss unter anderem Aufschluss geben über die letzte Gewinn- und Verlustrechnung und die letzte Bilanz mit dem Befund der Kontrollstelle (Art. 651 Abs. 2 Ziff. 6 aOR; für das neue Recht vgl. Art. 652 Abs. 1 Ziff. 5 OR). Daraus ergibt sich die erhöhte Glaubwürdigkeit des Prospekts. Die Wahrheit des Inhalts wird auch durch die Haftung für unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen widersprechende Angaben im Prospekt gewährleistet. Dass das Dokument in diesen Fällen, soweit es um den Schutz des Vertrauens in die Wahrheit der Erklärung geht, zum Beweis
BGE 120 IV 122 S. 129
bestimmt und geeignet ist und ihm insofern Urkundencharakter zukommt, ist offensichtlich. Dasselbe muss, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, auch für den freiwillig herausgegebenen Prospekt in den Fällen der Kapitalerhöhung über den Weg der Festübernahme mit anschliessender Offerte an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gelten. Richtet sich der Prospekt auch bei diesem Verfahren nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen. Dafür spricht ebenfalls, dass die Prospekthaftpflicht nach der Lehre auch für diese Fälle zur Anwendung kommen soll (vgl. FORSTMOSER, a.a.O.; vgl. ferner WATTER, a.a.O., S. 51). Dass mit dem Prospekt die Aktionäre bloss übersichtsmässig informiert werden sollten und diesen wie auch den Verfassern zum vornherein klar gewesen sei, dass die darin enthaltenen faktischen Angaben damit nicht auch erwiesen seien, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft nicht zu. Keinen Unterschied macht sodann, dass die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden sind. Der freiwillig herausgegebene Prospekt ist daher im Rahmen der Falschbeurkundung zum Beweis bestimmt und geeignet und sein Urkundencharakter insofern zu bejahen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

5. a) Der Beschwerdeführer wendet gegen den Schuldspruch der Fälschungshandlungen gemäss Art. 251 und 253 StGB weiter ein, er habe als Präsident des Verwaltungsrats gehandelt und diesen, dessen Mitglieder sowie deren gemeinsam gefasste Beschlüsse gegen aussen hin vertreten. Der Verwaltungsratspräsident sei zivilrechtlich nicht mehr verantwortlich als die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrats. Da er nicht in eigener Person, sondern als Verwaltungsratspräsident aufgetreten sei, könne sein Verhalten nicht unter Art. 251 bzw. 253 StGB subsumiert werden. Bezeichnenderweise habe auch die Anklagekammer des Kantons Zürich die Anklage nur mit grössten Bedenken zugelassen und kritisiert, es sei problematisch, in Anlehnung an die zivilrechtliche solidarische Haftbarkeit jemanden für sämtliche Vorgänge bei der Gründung und der Verwaltung einer Gesellschaft strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, nur weil er eine beherrschende oder doch prominente Stellung einnehme.
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, offenbar habe auch die Vorinstanz in diesem Zusammenhang Bedenken gehegt, da sie ihr Urteil mit einer
BGE 120 IV 122 S. 130
Eventualbegründung abgesichert und auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft habe. Selbst wenn man annehmen wollte, es handle sich bei der ihm vorgeworfenen Verhaltensweise um ein Unterlassen, habe die Vorinstanz zu Unrecht seine strafrechtliche Haftung bejaht. Er sei in der Z. AG nur einer von mehreren fachlich und sachlich kompetenten Verwaltungsräten gewesen und habe keine beherrschende Stellung innegehabt.
b) Die Vorinstanz führte hinsichtlich der Täuschung der Generalversammlung von 1981 aus, die Tathandlung des Beschwerdeführers und seines Mitangeklagten Y. bestehe im Erstellen und Verwenden der falschen Urkunden. Dem Beschwerdeführer selbst hielt sie zunächst im Rahmen von Anklagepunkt 8 vor, er habe zwar den Geschäftsbericht und die Bilanzen weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Täterschaft hergestellt, hingegen deren Inhalt an der Generalversammlung vertreten, den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet sowie als Verwaltungsratspräsident deren Publikation gestattet. Darin liege die Verwendung von durch Dritte hergestellten Falschurkunden gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Er sei sich über alle angeklagten Falschbeurkundungen im klaren gewesen. Im Zusammenhang mit der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) führte sie sodann verbindlich aus, insbesondere seit der Verwaltungsratssitzung vom 7. September 1981 sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr habe annehmen können, das Aktienkapital sei anlässlich der Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 1979 vollständig liberiert worden. Der falsche Eintrag ins Handelsregister (Anklagepunkt 11) sei die logische Konsequenz dieses Verhaltens. Als Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) betrachtete sie schliesslich die Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft, den der Beschwerdeführer unterzeichnet und anschliessend veröffentlicht habe.
c) aa) Zunächst ist festzuhalten, dass der Geschäftsbericht im Hinblick auf die Wahrheit der Erklärung keine erhöhte Glaubwürdigkeit geniesst. In dieser Hinsicht kommt ihm daher keine Urkundenqualität im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB zu, wovon im übrigen auch die Vorinstanz ausgegangen ist (vgl. E. 4c/aa). Der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet, hat somit keine selbständige Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer wiederholt seine schon in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge, die zur Urteilsgrundlage erhobenen Tatbestände
BGE 120 IV 122 S. 131
seien in der Anklageschrift nicht erwähnt. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur staatsrechtlichen Beschwerde hiezu erkannt, ein Verstoss gegen Art. 4 BV liege nicht vor. Die kantonalen Instanzen hätten festgestellt, dass es sich bei den angeklagten Tathandlungen fraglos um aktives Tun handle. Dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft hat, trifft somit nicht zu. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
cc) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, unter anderem eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt bzw. wer eine von einem Dritten hergestellte unechte oder unwahre Urkunde zur Täuschung gebraucht. Mit der Tatbestandsvariante des "Beurkunden-lassens" ist die Begehung der Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft gemeint (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 3. Aufl., § 38 N. 46). Bei der Verwendung der falschen Urkunde ist unerheblich, ob der Hersteller der Urkunde als Fälscher strafbar ist (BGE 105 IV 242 E. 2). Gebrauchen bedeutet, dass die Urkunde als solche dem Opfer zugänglich gemacht wird. Dafür reicht schon aus, wenn die Kenntnisnahme durch Verlesen ermöglicht wird, sofern nur der Getäuschte die Möglichkeit hat, die Urkunde auch einzusehen (so für das deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 73 und 76 zu § 267 dStGB).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz vertrat der Beschwerdeführer gemäss Anklagepunkt 8 die inhaltlich falschen Bilanzen an der Generalversammlung und gestattete als Verwaltungsratspräsident deren Publikation. Er machte damit die falschen Urkunden den Getäuschten zugänglich. Der Tatbestand des Gebrauchs von unwahren Urkunden im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist daher in diesem Punkt erfüllt. Ob und allenfalls in welchem Umfang andere Mitglieder des Verwaltungsrates ebenfalls strafrechtlich verantwortlich sind, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Bei der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) geht die Vorinstanz nicht ausdrücklich auf die Tathandlung ein. Sie macht im Zusammenhang mit dem Vorsatz lediglich Ausführungen zum Wissensstand des Beschwerdeführers und gelangt zum Schluss, er habe die Falschbeurkundung zumindest in Kauf genommen. Auch aus ihren allgemeinen Erwägungen zur Statutenfälschung geht nicht hervor, worin sie die Tathandlung erblickt. Da das in Anklagepunkt 10 vorgeworfene "Erwirken der Verbriefung" als aktives
BGE 120 IV 122 S. 132
Tun verstanden werden muss, scheidet als Tathandlung jedenfalls ein Unterlassen aus. Diese liegt indes auch in diesem Punkt im Gebrauch der unwahren Bilanzen. Indem der Beschwerdeführer diese an der Generalversammlung erläutert und "mit positiven Worten begleitet" hat, bestimmte er die Generalversammlung festzustellen, das Aktienkapital sei vollständig liberiert. Damit liess er in mittelbarer Täterschaft eine rechtlich erhebliche Tatsache im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unrichtig beurkunden. Hinsichtlich der Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) ist mit der Vorinstanz die Tathandlung in der Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft zu sehen. Die nachfolgende Veröffentlichung ist zwar eine Verwendung zur Täuschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, als solche aber mitbestrafte Nachtat und daher nicht selbständig strafbar. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht.
Dies gilt auch hinsichtlich der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB. Hiefür kann auf das Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.

6. Der Beschwerdeführer wendet sich zuletzt gegen den Schuldspruch wegen Betruges. Er geht davon aus, ihm werde in erster Linie ein Untätigbleiben vorgeworfen, welches die Vorinstanz darin sehe, dass er sich dem Lauf der Dinge als Präsident des Verwaltungsrats zu passiv gefügt und nicht ausdrücklich gegen jede pflichtwidrige Beschlussfassung opponiert habe.
a) aa) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Merkmal der Arglist. Arglist sei ausgeschlossen, wenn eher ein Nichtstun im Vordergrund stehe; eine arglistige Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung liege ausserhalb der Reichweite von Art. 148 StGB. Arglist könne im übrigen auch nicht in der Verwendung des angeblich gefälschten Geschäftsberichts und Prospekts gesehen werden, da die beiden Dokumente keine Urkunden i.S. von Art. 110 Ziff. 5 StGB seien.
Die Vorinstanz erblickte die arglistige Täuschung darin, dass der Beschwerdeführer seine falsche Behauptung auf den unwahren Prospekt abgestützt habe, in dem die Bilanzzahlen falsch beurkundet gewesen waren.
bb) Nach Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so
BGE 120 IV 122 S. 133
den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervorgeht, genügt für die Erfüllung des Tatbestandes nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen (BGE 72 IV 126 E. 1) bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 100 IV 273 E. 1, BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.), ist strafrechtlich nicht geschützt. In diesem Sinne hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung Arglist bejaht, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet; sodann hat es auch bei blossen falschen Angaben Arglist angenommen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 107 IV 169 E. 2, 119 IV 28 E. 3a).
Die Vorinstanz ging entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von einer Täuschung durch aktives Tun aus. Diese liegt in der Vorlegung des unwahre Angaben enthaltenden Prospekts, dessen Urheber der Beschwerdeführer war. Soweit dieser vorbringt, die Vorinstanz habe ihm eine Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung vorgeworfen, ist seine Beschwerde somit unbegründet. Wohl prüfte die Vorinstanz in einer Eventualbegründung Betrug auch unter dem Gesichtspunkt eines unechten Unterlassungsdelikts. Ob ihr Urteil insoweit mit Bundesrecht zu vereinbaren ist, kann aber offenbleiben, da sie in ihrer Hauptbegründung von einer Täuschung durch aktives Tun ausging und ihr Urteil insofern nicht zu beanstanden ist.
Ebenfalls zu Recht bejahte die Vorinstanz das Merkmal der Arglist. Diese liegt in der Verwendung des Prospekts zur Täuschung. Die missbräuchliche Verwendung von Urkunden gehört nach der Rechtsprechung zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss Art. 148 StGB begründen (BGE 116 IV 23 E. 2c für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes), jedenfalls soweit eine Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar war. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, schlägt nicht durch. Wie in E. 4c/bb ausgeführt, kommt dem freiwillig herausgegebenen Prospekt hinsichtlich der Wahrheit der darin enthaltenen Erklärung Urkundencharakter im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB zu.
BGE 120 IV 122 S. 134
Selbst wenn man aber dessen Urkundenqualität verneinen wollte, hätte dies nicht zur Folge, dass der Prospekt bei der Arglist nicht gleichwohl berücksichtigt werden dürfte. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden (BGE 120 IV 14 E. 2b).
b) aa) Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass sich das Geschehen börsenmässig abgewickelt habe. Von einem Schaden könne dann nicht gesprochen werden, wenn der Getäuschte die Gegenleistung sofort wieder zum gleichen oder gar zu einem höheren Preis absetzen könne. Dies sei bei den Aktien der Z. AG, deren Kurs rasant gestiegen sei, möglich gewesen.
Die Vorinstanz begründete den Vermögensschaden damit, dass die Zeichner Aktien mit einem inneren Wert von bloss Fr. 108.36 erwarben, anstelle des vorgetäuschten, auf den Informationen im publizierten Prospekt basierenden, inneren Werts von Fr. 145.24 je Titel. Der Schaden ergebe sich dabei aus der Differenz zwischen dem vorgespiegelten höheren inneren, d.h. vom Zeichner erwarteten, Wert und dem effektiven niedrigeren Wert der Aktie.
bb) Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liegt ein objektiver Schaden vor, wenn das Vermögen nach Vornahme der täuschungsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert wertmässig vermindert ist. Bei gegenseitigem Leistungsaustausch ist dies der Fall, wenn die eigene Leistung des Betroffenen durch die erworbene Gegenleistung nicht ausgeglichen wird. Im vorliegenden Fall täuschte der Beschwerdeführer vor, die herausgegebenen Aktien hätten einen höheren inneren Wert, als ihnen tatsächlich zukam. Da die Höhe des inneren Werts den Verkehrswert beeinflusst, erwarben die Anleger wertmässig weniger, als ihnen versprochen wurde. Da überdies auch der Liberierungsbetrag vom inneren Wert der Aktie mitbeeinflusst wird, bestand objektiv ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, denn die Zeichner mussten für die Titel mehr bezahlen, als ihnen wertmässig zufloss. Der von den Anlegern aufgewendete Liberierungsbetrag entsprach somit im Umfang des vorgetäuschten Mehrwerts nicht der erworbenen Gegenleistung, woraus sich ein objektiver Schaden ergibt. Diese schädigende Wirkung ihrer Vermögensverfügung blieb den Betroffenen durch die Täuschung des Beschwerdeführers verborgen. Somit ist
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auch der notwendige Zusammenhang zwischen Täuschung und Schaden gegeben.
Dass die Zeichner die Aktien umgehend an der Börse zum Zeichnungswert oder gar zu einem höheren Wert wieder absetzen und den Schaden somit weitergeben konnten, ändert daran nichts. Denn nach der Rechtsprechung genügt auch ein bloss vorübergehender Schaden (BGE 102 IV 84 E. 4). Wohl muss sich der Betroffene nach der objektiven Wertberechnung grundsätzlich den realisierbaren Wert der aus dem täuschungsbedingten Geschäft fliessenden Gegenleistung anrechnen lassen. Auszugehen ist dabei aber von den wirklichen Wertverhältnissen. Da hier die Gegenleistung dem Liberierungsbetrag nicht entsprach, bleibt auch bei Anrechnung des Gegenwerts eine negative Differenz bestehen. In diesem Umfang erlitten die Käufer - zumindest vorübergehend - einen Schaden. Im übrigen konnten die Zeichner die Aktien nur deshalb an der Börse absetzen, weil die Täuschung noch nicht bekannt war. Wären die tatsächlichen Verhältnisse bekannt geworden, hätte dies zur Folge gehabt, dass der Kurs der Papiere sofort gesunken wäre. Dadurch war das Vermögen der Anleger in einer Weise gefährdet, dass ihr Vermögen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten bereits im Zeitpunkt der Zeichnung als vermindert erscheint. Ein Vermögensschaden ist daher auch in dieser Hinsicht zu bejahen. Aus diesen Gründen verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht.
c) Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Vorinstanz habe unterlassen, den Kausalzusammenhang zwischen Irrtum, Vermögensverfügung und Schaden zu erörtern. Namentlich habe sie nicht geprüft, ob die erlittenen Verluste aufgrund der angeblich falschen Geschäftsberichte bzw. Prospekte oder allein aufgrund des stets wechselnden Börsengeschehens entstanden seien. Dabei habe sie insbesondere nicht berücksichtigt, dass eine unbekannte Anzahl von Käufern und Verkäufern von Papieren der Z. AG grosse Summen verdient habe.
Der Vermögensschaden wurde im zu beurteilenden Anklagepunkt damit begründet, dass der zum Erwerb der Titel aufgewendete Betrag die erworbene Gegenleistung überstieg bzw. der Wert der Papiere durch den drohenden Kurszerfall schadensgleich gefährdet waren. Für die diesen Schaden bewirkende Vermögensverfügung war die falsche Information im Prospekt, bzw. der darauf gründende Irrtum der Käufer kausal. Dies führte die Vorinstanz zutreffend aus. Das wechselnde Börsengeschehen und der Umstand, dass verschiedene Anleger grosse Summen verdient haben, ist somit für sich
BGE 120 IV 122 S. 136
allein ohne Bedeutung. Der Einwand des mangelnden Kausalzusammenhangs ist unbehelflich.

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Considérants 3 4 5 6

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ATF: 117 IV 35, 118 IV 363, 119 IV 54, 101 IV 279 suite...

Article: Art. 251 ch. 1 CP, Art. 251 ch. 1 al. 3 CP, Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB, Art. 148 al. 1 CP suite...

 
 
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