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Ecriture agrandie
 
Chapeau

126 II 409


43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 2000 i.S. X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste

Art. 38 al. 2 LBVM, "principe de la spécialité" et principe dit du "bras long"; entraide administrative selon la loi sur les bourses à l'autorité de surveillance norvégienne sur les banques, les assurances et le commerce de valeurs mobilières (Kredittilsynet) concernant un éventuel délit d'initié.
Conditions selon l'art. 38 al. 2 LBVM auxquelles la Commission fédérale des banques peut accorder l'entraide administrative à des autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières (consid. 3).
Le fait que l'autorité étrangère de surveillance doit, dans certaines circonstances, transmettre des informations à une autorité de poursuite pénale n'exclut pas l'entraide administrative, aussi longtemps que l'on peut se fier au respect du principe de la spécialité et de celui dit du "bras long", ce qui implique au moins des déclarations de "best efforts" dénuées d'ambiguïté (consid. 4 et 6b/cc).
La transmission d'informations reçues dans le cadre de l'entraide administrative aux autorités pénales n'est autorisée qu'en cas de soupçon concrétisé dans le cas particulier. S'il n'existe - hormis des transactions à un moment plus ou moins suspect - aucun autre indice plus spécifique, il y a lieu de n'accorder d'abord, le cas échéant, que l'entraide administrative (consid. 5) et de choisir la procédure à deux étapes avec une nouvelle décision (de transmission) (consid. 6).

Faits à partir de page 410

BGE 126 II 409 S. 410
Am 6. Januar 1999 unterbreitete die norwegische Versicherungsgesellschaft "V. ASA" ein öffentliches Übernahmeangebot für die Aktien der norwegischen Bank "Y. ASA", deren Wert gestützt hierauf von rund NOK 30.- auf NOK 40.- stieg. Im Vorfeld dieser Aktion hatte die Bank B. (Schweiz) AG am 23. Dezember 1998 200'000 Aktien der "Y. ASA" für 5'614'000.- NOK gekauft, die sie in der Folge teilweise weiterveräusserte (100'000 Aktien zu NOK 4'089'750.-, womit ein Gewinn von NOK 1'282'750.- [rund 250'000.- Franken] erzielt wurde), bevor sie wiederum 48'000 Aktien zum Preis von NOK 1'828'560.- kaufte.
BGE 126 II 409 S. 411
Am 9. Februar 1999 ersuchte das norwegische Kredittilsynet ("The Banking, Insurance and Securities Commission of Norway") die Eidgenössische Bankenkommission (im Folgenden: Bankenkommission oder EBK) in Bezug auf diese Transaktionen um Amtshilfe (Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]). Die Bankenkommission holte in der Folge beim Kredittilsynet zusätzliche Angaben und Zusicherungen und bei der Bank B. (Schweiz) AG die gewünschten Informationen ein, bevor sie dem Ersuchen am 27. Januar 2000 entsprach und verfügte, dass die ihr übermittelten Unterlagen über die Transaktionen der Bank B. (Schweiz) AG vom 23. Dezember 1998 sowie 15. und 25. Januar 1999 herausgegeben würden (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Informationen dürften ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwendet werden (Ziff. 2 des Dispositivs). Im Einvernehmen mit dem Bundesamt für das Polizeiwesen stimme sie aber bereits jetzt einer allfälligen Weiterleitung der unter Ziffer 1 aufgeführten Informationen vom Kredittilsynet an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden zu; sie halte dieses jedoch an, die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Informationen auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken habe (Ziff. 3 des Dispositivs). Für eine Weiterleitung an andere Behörden müsse vorgängig erneut um ihre Zustimmung ersucht werden (Ziff. 4 des Dispositivs). In den Ziffern 5 und 6 des Dispositivs regelte die Bankenkommission die Frage des Zeitpunkts des Vollzugs ihres Entscheids sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.>X. hat gegen diese Verfügung am 6. März 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist.

Considérants

Aus den Erwägungen:

3. Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem "an das Amts- oder
BGE 126 II 409 S. 412
Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen ("kundenbezogene Informationen"), ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren anwendbar. Die Bekanntgabe von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 3 BEHG; "unbeteiligte Dritte").

4. a) Das Kredittilsynet ist die norwegische Aufsichtsbehörde über die Banken, die Versicherungen und den Effektenhandel (Act. no. 1 of 7 December 1956 on the Supervision of Credit Institutions, Insurance Companies and Securities Trading [Fassung vom 20. Dezember 1996], section 2; im Weitern: Supervision of Credit Act). Das Kredittilsynet überwacht insbesondere den Effektenhandel auch im Hinblick auf allfällige Insiderverstösse (Chapter 2 Section 2-1 bzw. 2-2 in Verbindung mit Chapter 12 Section 12-1 Abs. 2 Act. no. 79 of 19 June 1997 on Securities Trading; im Weitern: Securities Trading Act); als Aufsichtsbehörde über den Effektenhandel und die Effektenhändler kann ihm die Bankenkommission somit Amtshilfe leisten.
b) aa) Die Mitglieder des Kredittilsynet unterliegen, wie die Behörde selber, der Geheimhaltungspflicht (Section 7 Supervision of Credit Act). Stösst das Kredittilsynet im Rahmen seiner Abklärungen auf strafrechtlich relevante Vorkommnisse, ist es zwar gehalten, die entsprechenden Unterlagen an die "National Authority for Investigation and Prosecution of Economic and Environmental Crime (OKOKRIM)" weiterzuleiten. Einer ähnlichen Regel unterliegt aber auch die Bankenkommission nach dem schweizerischen Recht (vgl. Art. 35 Abs. 6 BEHG; POLEDNA, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/ München 1999, Rz. 29 ff. zu Art. 35 BEHG; unveröffentlichtes Urteil vom 24. Februar 2000 i.S. C. c. EBK, E. 5), weshalb diese
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Weiterleitungspflicht die Gewährung von Amtshilfe nicht grundsätzlich auszuschliessen vermag. Es käme einem unerklärlichen Wertungswiderspruch gleich, eine entsprechende Anzeigepflicht - mit der damit verbundenen Befreiung vom Amtsgeheimnis (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 31 zu Art. 35 BEHG) - zwar für die Bankenkommission landesintern vorzusehen, die Gewährung der Amtshilfe jedoch davon abhängig machen zu wollen, dass die nachsuchende ausländische Aufsichtsbehörde ihrerseits gerade keiner solchen Pflicht unterliegt.
bb) Das Kredittilsynet hat am 30. März 1999 ausdrücklich zugesichert, dass es die Angaben der Bankenkommission nur zur Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in seinem Ersuchen genannten Vorkommnissen gebrauchen und die Angaben ohne Zustimmung der Bankenkommission weder anderen Aufsichts- noch Strafverfolgungsbehörden zugänglich machen werde. Aus dem Grundsatz der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" ergibt sich, dass die gelieferten Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden dürfen (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). Der angefochtene Entscheid enthält einen entsprechenden Vorbehalt (vgl. Ziff. 4 des Dispositivs), und das Kredittilsynet hat sich unzweideutig zu dessen Einhaltung verpflichtet. Das Börsengesetz verlangt insofern keine völkerrechtlich verbindliche Zusage; die Amtshilfe ist vielmehr so lange zulässig, als der Spezialitätsvorbehalt tatsächlich eingehalten wird und - wie hier - keine Anzeichen dafür bestehen, dass er im konkreten Fall missachtet werden könnte (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139, mit Hinweisen). Zwar wendet der Beschwerdeführer gestützt auf ein Parteigutachten ein, dass es in Norwegen mit der Einhaltung des Amtsgeheimnisses nicht zum Besten bestellt sei; der Einwand ist indessen eine nicht weiter erhärtete Mutmassung, welche die Amtshilfe wiederum nicht als solche auszuschliessen vermag. Anders verhielte es sich nur, falls sich tatsächlich in Bezug auf von der Schweiz zur Verfügung gestellte Informationen zeigen sollte, dass das Kredittilsynet seinen Zusicherungen - trotz des Amtsgeheimnisses - keine Nachachtung zu verschaffen vermag.

5. a) Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Amtshilfe verhältnismässig zu sein (BGE 125 II 65 E. 6a S. 73). Verboten sind
BGE 126 II 409 S. 414
reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"), wobei indessen nicht die gleich strengen Regeln gelten können wie bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Bern 1997, S. 149). Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung der Amtshilfe rechtfertigen (BGE 125 II 65 E. 6b S. 73 f.). Ausgeschlossen ist die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG).
b) Entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers erweist sich der angefochtene Entscheid auch insofern als bundesrechtskonform:
aa) Das Kredittilsynet ersuchte wegen Verdachts auf Insiderhandel bei der Übernahme der Bank "Y. ASA" durch die Versicherung "V. ASA" um Amtshilfe in Bezug auf konkrete, von der Bank B. (Schweiz) AG getätigte Aktienkäufe und -verkäufe kurz vor und nach Bekanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots vom 6. Januar 1999. Solche Indizien können im Zusammenhang mit Abklärungen, ob Insiderinformationen ausgenutzt worden sind, Anlass zu Amtshilfehandlungen geben (vgl. BGE 126 II 86 E. 5b S. 91, 126 E. 6a/bb S. 137; BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe geschaffen, um den Aufsichtsbehörden zu ermöglichen, adäquat und zeitgerecht zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte reagieren zu können (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72, 450 E. 3b S. 457; CLAUDE ROUILLER, La coopération internationale en matière de surveillance des banques et des bourses, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 31/1997, S. 236). Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es wird Aufgabe des Kredittilsynet sein, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Informationen die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Gestützt auf die von ihm geltend gemachten Indizien bestand ein aufsichtsrechtlich relevanter Anlass, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137; BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74); und dies losgelöst davon, ob die Auskunft allfällige Verletzungen von norwegischen Vorschriften durch die Bank B. (Schweiz) AG selber oder durch deren
BGE 126 II 409 S. 415
Auftraggeber betraf. Die in Amtshilfe zu übermittelnden Informationen dienen der "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt beteiligten Institute (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f.). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der Verdacht auf ein Insiderdelikt oder auf eine andere Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften besteht, bleibt die Amtshilfe zulässig (BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Es fällt in den Aufgabenbereich des Kredittilsynet abzuklären, welche norwegischen Bestimmungen (etwa Section 4-10 des Act on Public Limited Liability Companies) durch wen verletzt worden sein könnten und inwieweit Anlass besteht, aufgrund erhärteter Erkenntnisse die Strafbehörde (OKOKRIM) einzuschalten.
bb) Ob der Beschwerdeführer - [...] - tatsächlich von Insiderinformationen profitiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137). Nachdem die verdächtigen Transaktionen über sein Konto und in seinem Auftrag erfolgt sind, kann er gemäss Rechtsprechung nicht ernsthaft als unbeteiligter Dritter gelten (BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137, mit Hinweisen). Dass in Norwegen - wie er einwendet - aufsichtsrechtliche Verfahren gegen andere, der Bank "Y. ASA" näher stehende Personen inzwischen eingestellt worden sein sollen, lässt das Interesse des Kredittilsynet an seinem Ersuchen nicht dahinfallen oder die Amtshilfe bereits als unverhältnismässig erscheinen: Die norwegische Aufsichtsbehörde hat ausdrücklich erklärt, dass sie das Verfahren nicht beenden werde, bis sie die gewünschten Auskünfte erhalten habe; bezüglich der eingestellten Verfahren lässt sich dem vom Beschwerdeführer eingereichten Artikel vom 14. Mai 1999 der "Aftenposten" zudem entnehmen, dass sie sich - nach Angaben ihres Vizepräsidenten - bei neuen Erkenntnissen eine Wiederaufnahme der entsprechenden Verfahren vorbehält ("This entire case is now closed. But if new information is disclosed we will consider reopening it, says Bunaes").

6. a) Die Bankenkommission hat nicht nur dem Gesuch um Amtshilfe entsprochen, sondern gleichzeitig auch dem Antrag, die übermittelten Informationen allenfalls an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterleiten zu dürfen. Dabei hielt sie das Kredittilsynet an, "die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Information auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken" habe. Der Beschwerdeführer
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kritisiert dieses Vorgehen und beantragt subeventuell, den Entscheid insofern aufzuheben und die Bankenkommission anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung zur Weiterleitung von Informationen und Unterlagen an andere Instanzen, namentlich Straf- und Fiskalbehörden, erneut in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen. Weder das Bundesamt für Polizeiwesen noch die Bankenkommission hätten sich mit dem Vorliegen der Voraussetzungen der Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere dem Erfordernis der doppelten Strafbarkeit, ernsthaft auseinandergesetzt. Aufgrund des Amtshilfeersuchens sei es unmöglich, in diesem Punkt sinnvoll Stellung zu nehmen, da unklar bleibe, "ob ihm überhaupt etwas und, gegebenenfalls, was ihm vorgeworfen" werde. Der Umstand, dass er der Auftraggeber der vom Kredittilsynet untersuchten Transaktionen in Aktien der Bank "Y. ASA" sei, lasse den Schluss noch nicht zu, er sei in Insidergeschäfte verwickelt; vielmehr bedürfte es hiefür im Amtshilfegesuch zumindest einer Umschreibung des Sachverhalts, "den begangen zu haben der Auftraggeber der im Gesuch erwähnten Aktientransaktionen verdächtigt wird".
b) aa) Amts- und Rechtshilfe sind dogmatisch nicht immer leicht auseinanderzuhalten; die beiden Rechtsinstitute unterscheiden sich jedoch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem jeweils anwendbaren Recht. Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt grundsätzlich zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens. Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe, die grundsätzlich den Erfordernissen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) bzw. den entsprechenden internationalen Abkommen zu genügen hat (vgl. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, S. 10 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Bd. II, Rz. 7 zu Art. 38 BEHG), hiervon insofern ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe ausgeschlossen wäre" (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG; vgl. BGE 125 II 450 E. 4a S. 459). In den parlamentarischen Beratungen wurde im Differenzbereinigungsverfahren ein Antrag Poncet abgelehnt, die Weiterleitung an Strafbehörden als unzulässig zu bezeichnen, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlos- sen "würde" (vgl. Amtl. B-ull. 1993 N 2462 f. und 2496 f.; BGE 125 II 450 E. 4a S. 459:
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"lorsque l'entraide internationale n'a pas été accordée"); dies hätte zur Folge gehabt, dass vor einer Weiterleitung kundenbezogener Informationen praktisch immer ein separates Rechtshilfeverfahren durchzuführen gewesen wäre (vgl. zu den entsprechenden Diskussionen: ALTHAUS, a.a.O., S. 93 f.; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 494 f.). Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dass ausländische Strafuntersuchungsbehörden für Informationen, die strafrechtlich relevant und bereits im Rahmen der Amtshilfe übermittelt worden sind, nicht nochmals um Rechtshilfe in der Schweiz nachsuchen müssen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 38 BEHG; SANSONETTI, a.a.O., S. 494; URS ZULAUF, Rechtshilfe-Amtshilfe, Zur Zusammenarbeit der Eidg. Bankenkommission mit ausländischen Aufsichtsbehörden im Rahmen der neuen Banken-, Börsen- und Anlagefondsgesetzgebung, in: SZW 67/1995 S. 50 ff. N. 39).
bb) Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG soll die Amtshilfe zwischen Börsenaufsichtsbehörden insoweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf weder umgangen noch ihres Sinnes entleert werden (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139). Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand") und ihre dem Aufsichtszweck entsprechende Verwendung im Ausland wirksam sicherstellen (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 89 u. 107 ff. zu Art. 38 BEHG). Soweit die Verwendung zu strafrechtlichen Zwecken zur Diskussion steht, müssen für ihre Zustimmung die wesentlichen materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe - insbesondere die doppelte Strafbarkeit (vgl. Art. 64 IRSG) - erfüllt sein (BGE 125 II 450 ff.). Hierfür hat das Bundesamt für Polizeiwesen zu sorgen, ohne dessen Zustimmung die Bankenkommission keine Weiterleitung an Strafbehörden bewilligen und die börsenaufsichtsrechtliche Ausrichtung der in Amtshilfe übermittelten Informationen in diesem Sinn nicht "entspezialisieren" kann (vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, Rz. 301 von § 3, S. 209; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 38 BEHG). Die Bewilligung zur Weiterleitung von Informationen an Strafbehörden setzt voraus, dass die sich unter dem Aspekt der Rechtshilfe stellenden Probleme - entweder durch die Bankenkommission oder das Bundesamt - fundiert geprüft und behandelt werden, so dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens sichergestellt erscheint, dass die Anforderungen nicht umgangen
BGE 126 II 409 S. 418
werden, welche diesbezüglich bei der internationalen Rechtshilfe gälten (BGE BGE 125 II 450 E. 4b S. 459). Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG bezweckt verfahrensmässige Erleichterungen, wenn eine Information, welche im Rechtshilfeverfahren über eine Zwangsmassnahme hätte erhoben werden müssen, sich im Rahmen der Amtshilfe bereits im Ausland befindet; der Gesetzgeber hat damit indessen keine Lockerung des materiellen Rechtshilferechts verbinden wollen (vgl. BGE 125 II 450 E. 4b S. 459/460; JEAN-CLAUDE CHAPUIS, Quelques réflexions à propos de l'entraide administrative internationale de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières; in: Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, Basel 1997, S. 65 ff., dort S. 75/76; SCHAAD, a.a.O., Rz. 111 ff. zu Art. 38 BEHG; vgl. auch MATTHÄUS DEN OTTER, in: FORSTMOSER [Hg.], Kommentar zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Rz. 61 zu Art. 63 AFG; ANDREAS LÄNZINGER, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Rz. 21 zu Art. 63 AFG; NOBEL, a.a.O., Rz. 300 von § 3, S. 209).
cc) Verfahrensrechtlich können die Regeln der Rechtshilfe in Strafsachen auf das Problem der Weiterleitungsbewilligung an Strafbehörden im Amtshilfeverfahren indessen nicht unbesehen übertragen werden; es muss dabei vielmehr der mit der Amtshilfe verbundenen besonderen Situation und der eigenständigen Regelung des Problems der Weiterleitung im Rahmen des Amtshilferechts angemessen Rechnung getragen werden (vgl. BGE 126 II 126 E. 5 bezüg- lich verfahrensrechtlicher Abgrenzungsprobleme bei der Kollision mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen). Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG umfasst generell die Aufsicht über das Marktgeschehen und nicht nur über die beaufsichtigten Händler, weshalb ausländischen Aufsichtsbehörden auch Informationen im Zusammenhang mit vermuteten Insiderdelikten von Kunden übermittelt werden können, soweit dabei nach wie vor der Aufsichtszweck im Vordergrund steht (vgl. BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f., mit Hinweis). Es ist - wie bereits dargelegt - grundsätzlich Sache der ausländischen Aufsichtsbehörde, die weiteren Abklärungen zu treffen (aufsichtsrechtliche Erhebungen im eigenen Land; weitere Informationen aus anderen Ländern; rechtliches Gehör der Betroffenen usw.); ergibt sich dabei, dass sie die Strafbehörden einzuschalten hat, kann bzw. muss sie die Bankenkommission insofern um ihre Zustimmung zur Weiterleitung angehen, die ihrerseits mit dem Bundesamt für Polizeiwesen das Vorliegen der materiellen
BGE 126 II 409 S. 419
Voraussetzungen der Rechtshilfe zu prüfen hat. Insofern besteht ein zweistufiges Verfahren, welches es rechtfertigt, an die Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Moment der Aushändigung der Information zu rein aufsichtsrechtlichen Zwecken ("einwandfreie Geschäftsführung" usw.) noch nicht feststeht, ob die übermittelten Informationen der ausländischen Behörde überhaupt konkret dienlich sein werden; es genügt, dass sie hierzu bzw. zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch hinreichend dargetan ist (vgl. BGE 125 II 450 E. 3b S. 457).
Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bereits bei Einreichung des Amtshilfegesuchs genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf schon in diesem Zeitpunkt eine allfällige Notwendigkeit der Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, spricht indessen nichts dagegen, dass die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar im Amtshilfeentscheid selber erteilt, falls die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139; BGE 125 II 450 E. 3b S. 458). Bei diesem Vorgehen sind indessen höhere Anforderungen an die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen zu stellen als für die Amtshilfe als solche. Kann ein auffälliges Kursverhalten im Umfeld der Bekanntgabe einer Übernahme bereits eine stichprobeweise aufsichtsrechtliche Überprüfung der Geschehnisse rechtfertigen und insofern deshalb ein hinreichender Anlass bestehen, in diesem Zusammenhang Amtshilfe zu leisten, könnte in einem solchen Fall kaum - uno actu - auch bereits die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörden erteilt werden. Eine solche setzte das Vorliegen zusätzlicher Elemente voraus, welche im Einzelfall auf einen hinreichend begründeten Verdacht einer strafrechtlich relevanten Verhaltensweise schliessen lassen. Es sind in diesem Fall zwar wiederum keine allzu strengen Anforderungen an die Schilderung des Sachverhalts zu stellen, insbesondere weil immer noch nicht feststeht, ob die ausländische Aufsichtsbehörde gestützt auf ihre weiteren Ermittlungen die Informationen weiterleiten oder - trotz Zustimmung der Bankenkommission - hiervon absehen wird. Auf jeden Fall muss das Gesuch aber so abgefasst sein, dass eine juristische Qualifikation möglich ist und dass der Text der allenfalls verletzten Bestimmungen vorliegt, damit Bankenkommission und Bundesamt überhaupt prüfen können, ob offensichtlich ein rechtshilferechtlicher
BGE 126 II 409 S. 420
Ausschlussgrund vorliegt bzw. die doppelte Strafbarkeit bejaht werden kann (BGE BGE 125 II 450 E. 4b S. 460/461 unter Hinweis auf ZIMMERMANN, a.a.O., N 162 S. 120). Bestehen - abgesehen von Kursvariationen - keine anderen, konkreteren Anhaltspunkte, ist vorerst allenfalls nur die Amtshilfe zu gewähren und das zweistufige Verfahren mit erneuter Verfügung zu wählen (vgl. BGE 125 II 65 E. 9 u. 10); dies ergibt sich sowohl aus dem Verhältnismässigkeits- wie aus dem Spezialitätsgrundsatz, sollen doch keine Weiterleitungsbewilligungen "aufs Geratewohl" erteilt werden. Die Bedingungen der Amtshilfe (beispielsweise Kursvariationen und Kauf in einem mehr oder weniger verdächtigen Zeitraum) rechtfertigen nicht immer auch die gleichzeitige Weiterleitung an die Strafbehörden, würde doch im Resultat sonst erreicht, was mit der bisherigen Rechtsprechung gerade ausgeschlossen werden sollte, nämlich dass - wie generell in der Europäischen Union geltend, indessen nicht gemäss Art. 38 BEHG - die entsprechenden Angaben zwischen Aufsichts- und Strafbehörden "frei" zirkulieren können (vgl. BGE 125 II 65 E. 9b/bb S. 76; vgl. DEN OTTER, a.a.O., Rz. 61 zu Art. 63 AFG). Bei einer unklaren Ausgangslage muss die Bankenkommission deshalb zusätzliche Auskünfte einholen, falls sie die Weiterleitung (immer im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen) bereits im Rahmen ihrer Amtshilfeverfügung gewähren will. Können solche nicht erhältlich gemacht werden, kann sie die entsprechende Zustimmung (noch) nicht erteilen und muss sie die Amtshilfe ausdrücklich davon abhängig machen, dass eine Weitergabe zu unterbleiben hat. Fehlen diesbezüglich hinreichende Garantien dafür, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann (zumindest unzweideutige "best efforts"-Erklärungen), muss sie (vorerst) von der Amtshilfe absehen (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139; KÜNG/HUBER/LUTZ, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 38 BEHG).
c) Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Entscheid auch insofern nicht zu beanstanden, als der Beschwerdeführer geltend macht, die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörde sei von der Bankenkommission zu Unrecht bereits jetzt erteilt worden:
aa) Das Kredittilsynet ist vorliegend die Bankenkommission im Zusammenhang mit aufsichtsrechtlichen Abklärungen bezüglich eines auffälligen Kursverhaltens der Aktien der übernommenen Gesellschaft und damit zeitlich eng zusammenliegender An- und Verkäufen von solchen durch die Bank B. (Schweiz) AG um
BGE 126 II 409 S. 421
Amtshilfe angegangen, wobei das Kredittilsynet anfänglich nicht ausschliessen konnte, dass diese eventuell selber gewisse norwegische börsen- oder aktienrechtliche Regeln missachtet haben könnte. Die von der Bank B. (Schweiz) AG gelieferten Angaben zeigten in der Folge, dass die entsprechenden Geschäfte im Auftrag des Beschwerdeführers erfolgt waren, [...], womit eine strafrechtliche Relevanz des im Amtshilfegesuch geschilderten Sachverhalts nicht zum Vornherein ausgeschlossen werden konnte bzw. ein entsprechend hinreichend begründeter und mit Blick auf die Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sinnvoll überprüfbarer Verdacht bezüglich der Möglichkeit eines konkretisierten Insiderdelikts vorlag. Das Bundesamt für Polizeiwesen hielt in der Folge denn auch fest, dass es bei dem von der Bankenkommission geschilderten Fall nicht um einen solchen gehe, bei dem die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre, weil politische, militärische oder Fiskaldelikte zur Diskussion stünden; die der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und Erkenntnisse genügten zudem auch "problemlos" zur Annahme, dass die beidseitige Strafbarkeit nachgewiesen sei. Soweit es - wie der Beschwerdeführer einwendet - dabei geltend machte, es habe mit dieser Einschätzung "etwas Mühe", bezog sich dies ausschliesslich auf die Tatsache, dass nach Rechtshilferegeln lediglich auf den Text des Ersuchens abzustellen wäre, und es deshalb die eigenen Abklärungen der Bankenkommission zur Ergänzung des Sachverhalts insofern als unnötig und irrelevant bzw. nicht den formellen Rechtshilferegeln entsprechend erachtete. Wie dargelegt, gelten insofern indessen die börsengesetzlichen Prinzipien über die Weiterleitung von Informationen bzw. den Umfang der Amtshilfe; nur hinsichtlich der materiellen Anforderungen sind die Regeln des Rechtshilfeverfahrens zu beachten (so BGE 125 II 450 ff.). Im Rahmen des Amtshilferechts kann die Bankenkommission auch spontan, d.h. ohne entsprechendes ausländisches Gesuch, handeln und das Ersuchen insofern auch durch aufgrund der erhaltenen Angaben aufsichtsrechtlich sinnvoll erscheinende weitere Auskünfte ergänzen (BGE 125 II 65 E. 7 S. 74 bezüglich der Weiterleitung der Identität eines wirtschaftlich Berechtigten; BGE 106 Ib 260 E. 3a S. 264 f.; ALTHAUS, a.a.O., S. 150 f.).
bb) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit fehlten nach dem norwegischen Recht, was das von ihm eingereichte Gutachten belege, verkennt er, dass die Bankenkommission unter Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen
BGE 126 II 409 S. 422
weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln die Strafbarkeit nach dem ausländischen Recht im Einzelnen zu prüfen hat (BGE 116 Ib 89 E. 2c S. 92; ZIMMERMANN, a.a.O., N 349 S. 272; ALTHAUS, a.a.O., S. 149; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Juni 2000 i.S. X. c. EBK, E. 3b/cc in fine). Wenn sie deshalb auf die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers nicht weiter einging, verletzte sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht; seine Vorbringen wird er im norwegischen Aufsichts- als Vorabklärungsverfahren (vgl. zur Bedeutung des Aufsichtsverfahrens in diesem Zusammenhang: ALTHAUS, a.a.O., S. 157 ff.; SCHAAD, a.a.O., Rz. 81 zu Art. 38 BEHG; ROUILLER, a.a.O., S. 236) oder dann aber spätestens im Strafverfahren erheben können. Die Amtshilfe als Rechtshilfe in Verwaltungssachen ist ihrerseits nicht - im Sinne einer Äquivalenz zum Grundsatz der doppelten Strafbarkeit - an die Voraussetzung einer aufsichtsrechtlichen Erfassung der Tatbestände in beiden Ländern gebunden (NOBEL, a.a.O., Rz. 285 von § 3 S. 205 f.), weshalb auch der Einwand einer Verletzung des Souveränitätsprinzips an der Sache vorbeigeht.
cc) Hinsichtlich der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist lediglich zu prüfen, ob der im vorliegenden Fall aufgrund der Umstände hinreichend naheliegende Verdacht, der Beschwerdeführer könnte aus der Geschäftsleitung der Bank "Y. ASA" einen Hinweis auf die beabsichtigte Übernahme durch die "V. ASA" erhalten haben, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist" (Art. 64 Abs. 1 IRSG), was mit der Vorinstanz und dem Bundesamt bezüglich Art. 161 StGB zu bejahen ist. Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit erfordert nicht, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Aspekt und deckungsgleich erfassen. Die einschlägigen Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Gesuch umschriebenen bzw. durch die Bankenkommission ergänzten Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (BGE 118 Ib 111 E. 5c S. 123, 543 E. 3b/aa S. 546; ALTHAUS, a.a.O., S. 152; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 353 S. 275), was hier der Fall ist.

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regeste: allemand français italien

Etat de fait

Considérants 3 4 5 6

références

ATF: 125 II 65, 125 II 450, 126 II 126, 126 II 86 suite...

Article: Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1], Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG, Art. 38 al. 2 LBVM, Art. 63 AFG suite...

 
 
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