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Chapeau

128 II 407


47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.27/2002 vom 10. Juli 2002

Regeste

Art. 38 al. 2 LBVM; entraide administrative internationale demandée par l'"Ontario Securities Commission (OSC)"; principe de confidentialité et principe dit "du bras long"; applicabilité des règles valables en matière d'entraide judiciaire.
L'"Ontario Securities Commission" est une autorité de surveillance des marchés financiers. Les assurances de "best efforts" qu'elle a fournies permettent de lui octroyer l'entraide administrative (consid. 3).
Dans la mesure où, avec l'octroi de l'entraide administrative, la transmission d'informations et de documents relatifs à des clients aux autorités (de poursuite) pénales a été autorisée, ce sont les principes développés en matière d'entraide judiciaire pénale qui s'appliquent s'agissant du principe de confidentialité, de celui dit "du bras long" et de l'étendue de la transmission autorisée des données (consid. 4 et 6.3).
Un soupçon accru, qui justifie d'autoriser une transmission des données déjà dans la décision même d'entraide administrative, doit être confirmé lorsqu'il existe des indices que l'intéressé entretient des relations étroites avec le directeur d'une société de placement en bourse et d'agents en investissements détenant des informations privilégiées (consid. 5.3).

Faits à partir de page 408

BGE 128 II 407 S. 408
Die "Ontario Securities Commission (OSC)" untersucht im Zusammenhang mit einem vermuteten Insiderhandel verschiedene Transaktionen auf einem bei einem kanadischen Broker und Investment-Dealer gehaltenen Konto (im Weitern: Y.-Konto). Sie hat festgestellt, dass in der Zeit von Oktober 1999 bis April 2001 13 Aktientitel und 2 Call-Optionen jeweils kurz vor Ankündigung einer bedeutsamen Fusion bzw. Übernahme gekauft und wenig später in der Regel mit Gewinn weiterveräussert worden waren. Der Broker verfügte dabei jeweils über vertrauliche Informationen, da sein "merger and acquisition department" als Berater bzw. er selber als Partei auftrat.
Am 8. Juni und 7. August 2001 ersuchte die "Ontario Securities Commission" die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) hinsichtlich über die Schweiz erfolgter paralleler Transaktionen auf weiteren Konten um Amtshilfe (Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]). Die Bankenkommission holte hierauf die gewünschten Informationen ein und verfügte am 28. November 2001, dass dem Gesuch entsprochen und der "Ontario Securities Commission" mitgeteilt werde, dass die sie
BGE 128 II 407 S. 409
interessierenden Transaktionen im Auftrag von X. getätigt worden seien. Die Bankenkommission wies die "Ontario Securities Commission" darauf hin, dass diese Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwendet und nicht gestützt auf den "Freedom of Information and Protection of Privacy Act" Dritten zugänglich gemacht werden dürften. Sie könnten nur dann Grundlage eines Administrativverfahrens vor dem internen "panel" der "Ontario Securities Commission" bilden, wenn die betroffenen Personen Gelegenheit erhalten hätten, den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren zu verlangen (Ziff. 2 des Dispositivs). Jegliche Weiterleitung an Zweitbehörden setze ihre erneute vorgängige Zustimmung voraus (Ziff. 4 des Dispositivs). Hingegen gestatte sie bereits jetzt eine allfällige Weitergabe an die zuständigen Straf(verfolgungs)behörden; diese seien jedoch darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Informationen auf den Verwendungszweck, d.h. die Ermittlung und Ahndung eines Insidervergehens, zu beschränken habe (Ziff. 3 des Dispositivs).
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist.

Considérants

Aus den Erwägungen:

2. Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Dabei muss es sich um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergegeben werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die zu übermittelnden Informationen
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einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen ("kundenbezogene Informationen"), gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). Die Bekanntgabe von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 3 BEHG; "unbeteiligte Dritte").

3.

3.1 Die "Ontario Securities Commission" ist die unabhängige Börsenaufsichtsbehörde der kanadischen Provinz Ontario. Ihr obliegt die Durchsetzung des "Ontario Securities Act" (R.S.O. 1990, c. S.5) bzw. der Ausführungsbestimmungen dazu (R.R.O. 1990, Reg. 1015) sowie die Regulierung von Aktivitäten im Finanzmarktbereich. Sie hat die Investoren vor unsauberen und betrügerischen Aktivitäten zu schützen und generell das Vertrauen in einen fairen und effizienten Finanzmarkt zu fördern (section 1.1 und section 2.1.2 ii. und iii. "Securities Act"; vgl. auch Art. 1 BEHG). Die Mitarbeiter der OSC können Straf- (vgl. section 122 "Securities Act") bzw. Administrativverfahren vor der Kommission einleiten (section 127 "Securities Act") und für zusätzliche Sanktionen den "Ontario Superior Court of Justice" anrufen (section 128 "Securities Act"). Die "Ontario Securities Commission" verfügt über weitreichende Untersuchungsbefugnisse insbesondere bei Insiderhandel und "tipping offences" (section 11 ff. und section 76 (1) (2), 122 "Securities Act"). Sie nimmt damit typische Funktionen der Finanzmarktaufsicht wahr. Wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat, ist nicht erforderlich, dass der ausländischen Aufsichtsbehörde genau die gleichen Befugnisse zukommen wie der Bankenkommission; es genügt, dass ihr in der grundsätzlichen Stossrichtung Aufgaben wie dieser obliegen (vgl. auch ROLF H. WEBER, Börsenrecht, Zürich 2001, Rz. 23 zu Art. 38 BEHG). Die ausländische Aufsichtsbehörde muss überhaupt Funktionen wahrnehmen, für die nach dem schweizerischen Recht die Amtshilfe zulässig ist. Dass die erhaltenen Informationen ausschliesslich "zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels" verwendet werden, braucht nicht dadurch sichergestellt zu sein, dass der Aufsichtsbehörde daneben keine anderen Aufgaben übertragen sind. Die zweckkonforme Verwendung der Informationen und die Wahrung des Spezialitätsprinzips können auch dadurch sichergestellt erscheinen, dass die ausländische Aufsichtsbehörde das Auskunftsersuchen mit einem amtshilfefähigen Zweck begründet und sich zugleich verpflichtet, die Informationen nur hierfür zu
BGE 128 II 407 S. 411
verwenden (Urteil 2A.234/2000 vom 25. April 2001, E. 4a, mit weiteren Hinweisen, publ. in: EBK Bulletin 42/2002 S. 67 f.).

3.2 Die OSC hat zugesichert, die übermittelten Angaben ausschliesslich zur Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in ihrem Gesuch genannten Vorkommnissen zu benutzen und vor einer Weitergabe jeweils die Zustimmung der Bankenkommission einzuholen ("Any non-public information received from the Swiss Commission by the Ontario Commission will be treated as strictly confidential, in that Ontario Commission, to the extent permitted by law, will not use or permit the information to be used without the consent of the Swiss Commission for any purpose other than that stated in connection with the making of this request"). Der angefochtene Entscheid enthält die hierzu erforderlichen Vorbehalte (vgl. Ziff. 2 und 4 des Dispositivs); im Übrigen hat die Bankenkommission in ihrer Vernehmlassung erklärt, bei einer Weiterleitung der Daten an die OSC diese noch einmal ausdrücklich darauf aufmerksam zu machen, dass es sich bei den sie interessierenden Auskünften um vertrauliche Informationen handelt, "deren Veröffentlichung gegen Schweizer Recht verstossen würde". Für den Fall, dass die Bankenkommission ihre Zustimmung nicht erteilt, sichert die OSC "best efforts" zu ("If the Ontario Commission receives a legally enforceable demand to disclose non-public information provided by the Swiss Commission, it immediately will notify the Swiss Commission of the demand for disclosure. If requested by the Swiss Commission, and to the extent permitted by law, the Ontario Commission will resist such disclosure, including through the assertion of such appropriate legal exemptions or privileges as may be available"). Gestützt hierauf kann auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und des Prinzips der "langen Hand" vertraut werden. Das Börsengesetz verlangt diesbezüglich keine völkerrechtlich verbindliche Zusage. Solange ein ersuchender Staat sich effektiv an den Spezialitätsvorbehalt hält und - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass er dies im Einzelfall nicht zu tun bereit sein könnte, steht der Amtshilfe insofern nichts entgegen. Bloss wenn die ausländische Aufsichtsbehörde im Rahmen ihrer "best-efforts"-Erklärung tatsächlich nicht in der Lage ist, dem Spezialitätsvorbehalt bzw. dem Prinzip der "langen Hand" angemessen Nachachtung zu verschaffen, muss die Bankenkommission die Praxis ihr gegenüber allenfalls überdenken (BGE 127 II 142 E. 6b S. 147 f.; BGE 126 II 409 E. 4b/bb S. 413, 126 E. 6b/bb S. 139). Eine bereits heute abzugebende Garantie dafür,
BGE 128 II 407 S. 412
dass ihre Schritte immer und in jedem Fall Erfolg haben werden, kann nicht zur Voraussetzung der Amtshilfe gemacht werden, ansonsten diese in den meisten Fällen gar nicht mehr möglich wäre (Urteil 2A.234/2000 vom 25. April 2001, E. 5c/cc, publ. in: EBK Bulletin 42/2002 S. 75). Bis zum Beweis des Gegenteils darf die EBK davon ausgehen, dass sich die OSC im Interesse einer funktionierenden Zusammenarbeit an die gegebenen Zusicherungen halten und im zwischenstaatlichen Verkehr mit der erforderlichen Zurückhaltung operieren wird, auch wenn sie in ihrem Ersuchen darauf hinweist, dass sie verpflichtet sein könnte, die erhaltenen Informationen an die Straf(verfolgungs)behörden weiterzugeben, und "best efforts" lediglich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zusichert ("to the extent permitted by law").

4.

4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Amtshilfe sei zu verweigern, weil die Öffentlichkeit des Verfahrens vor der OSC einem "fest etablierten Grundsatz" entspreche. Nur in gewissen beschränkten Ausnahmefällen sei deren Ausschluss möglich. Dies genüge nicht, um die vom schweizerischen Recht geforderte Vertraulichkeit sicherzustellen. Gestützt auf den "Freedom of Information and Protection of Privacy Act" (R.S.O. 1990, c. F.31) könne ein Beschluss, das Verfahren unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu führen, von jedermann bei einem Gericht angefochten werden, welches frei und ohne Bindung an allfällige Auflagen schweizerischer Behörden entscheide. Die OSC sichere zudem ihre "best efforts" nur insoweit zu, als die EBK dies verlange, was wiederum ungenügend erscheine, da dies die gesetzliche "Grundsatzentscheidung, wonach kundenbezogene Informationen vertraulich zu behandeln" sind, in ihr Gegenteil verkehre; die allenfalls aus der Schweiz zu übermittelnden Informationen müssten stets vertraulich behandelt werden.

4.2 Entgegen diesen Einwänden sieht das kanadische Recht hinreichende Möglichkeiten vor, die Vertraulichkeit der umstrittenen Daten den Anforderungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG entsprechend zu wahren:

4.2.1 Nach section 153 des "Securities Act" sind von der Verbreitung gemäss dem "Freedom of Information and Protection of Privacy Act" zum Vornherein Informationen ausgenommen, welche die OSC amtshilfeweise erhält und die sie vertraulich behandelt wissen will ("Despite the Freedom of Information and Protection of Privacy Act, the Commission may provide information to and
BGE 128 II 407 S. 413
receive information from other securities or financial regulatory authorities, stock exchanges, self-regulatory bodies or organizations, law enforcement agencies and other governmental or regulatory authorities, both in Canada and elsewhere, and any information so received by the Commission shall be exempt from disclosure under that Act if the Commission determines that the information should be maintained in confidence"). Gemäss section 15 des "Freedom of Information and Protection of Privacy Act" kann die zuständige Behörde sich einer öffentlichen Zugänglichmachung widersetzen, wenn sie die umstrittenen Informationen von einer ausländischen Regierung bzw. Regierungsstelle erhalten hat; nach section 17 ist sie befugt, eine Veröffentlichung abzulehnen, falls es sich dabei - wie hier - um vertrauliche Daten finanzieller Natur handelt, deren Bekanntgabe vermutlich eine weitere Erhältlichmachung entsprechender Informationen verunmöglichen und damit dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen würde. Soweit section 16 und 17 des "Securities Act" die grundsätzliche Vertraulichkeit des Untersuchungsverfahrens regeln, gehen diese dem "Freedom of Information and Protection of Privacy Act" vor (section 67 [2] 9.). Wer im Widerspruch zum "Freedom of Information and Protection of Privacy Act" willentlich persönliche Informationen verbreitet, kann schliesslich mit einer Busse von bis zu CDN 5'000.- belegt werden (section 61 [1] [a] und [2]). Die OSC hat zugesichert, die von der EBK in Amtshilfe erhaltenen Informationen vertraulich zu behandeln und gegebenenfalls "best efforts" zu üben. Mit Blick auf die bestehenden gesetzlichen Regeln kann nicht gesagt werden, diese Erklärung sei inhaltsleer und zum Vornherein ungeeignet, den Grundsätzen der Spezialität, der Vertraulichkeit und der "langen Hand" Nachachtung zu verschaffen.

4.2.2 Das Verfahren vor der OSC bzw. ihrem "panel", das eventuell nach Abschluss der Untersuchungen parallel zu einem Strafverfahren eingeleitet wird, ist an sich öffentlich, doch besteht die Möglichkeit, das Publikum unter gewissen Voraussetzungen vom Verfahren auszuschliessen (section 9 [1] des "Statutory Powers Procedure Act"). Zwar hat das Bundesgericht in einem die amerikanische "Securities and Exchange Commission (SEC)" betreffenden Entscheid festgestellt, dass die mit einem öffentlichen Verfahren verbundene Verletzung des Vertraulichkeitsprinzips nicht durch die abstrakte Möglichkeit des Erlasses einer richterlichen Schutzanordnung ("protective order") behoben werden könne, da es, soweit es dabei nicht um eine reine Förmlichkeit gehe, nicht am Betroffenen
BGE 128 II 407 S. 414
liegen könne, im Ausland eine solche mit den damit verbundenen Risiken erst noch zu erwirken (Urteil 2A.349/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 6b). Dieser Fall ist mit dem vorliegenden indessen insofern nicht zu vergleichen, als die Bankenkommission dort die Weiterleitung im Rahmen eines "enforcement-action"-Verfahrens vor einem Zivilgericht bewilligt hatte, die Erklärung der SEC hinsichtlich des Schutzes der Vertraulichkeit bezüglich der "litigation releases" nach wie vor zweideutig erschien und mit der Amtshilfe insbesondere noch keine Freigabe für ein allfälliges Strafverfahren verbunden war (vgl. PETER NOBEL, Zu restriktive Amtshilfe-Praxis des Bundesgerichts?, in: SZW 2002 S. 64).

4.3

4.3.1 Nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG dürfen vertrauliche Kundeninformationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an "zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interessen liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergegeben werden. Das Bundesgericht hat hieraus abgeleitet, dass das Gesetz jegliche Weitergabe durch den Zweitempfänger an einen Dritten ausschliesse, weshalb Verfahren, bei denen die in Amtshilfe gelieferten Informationen nicht nur parteiöffentlich, sondern generell und ohne weiteres einem breiteren Publikum zugänglich würden, mit Art. 38 Abs. 2 BEHG unvereinbar erschienen (BGE 126 II 126 E. 6c/aa S. 141). Indessen hat es jene Fälle vorbehalten, in denen die Weiterleitung an eine Straf(verfolgungs)behörde bewilligt werden kann (vgl. Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG; Urteil 2A.349/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 6b/aa). Im Rahmen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen wird in Kauf genommen, dass gewisse vertrauliche Angaben im Ausland gegebenenfalls öffentlich zugänglich werden; die Rechtsprechung begnügt sich hier - selbst beim Bestehen einer nationalen Anzeigepflicht an die Steuerbehörden - damit, dass gestützt auf den Vertrauensgrundsatz grundsätzlich davon ausgegangen werden darf, der ersuchende Staat werde sich an das Spezialitätsprinzip halten (vgl. CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zürich 2002, S. 697 Rz. 13, mit Hinweisen). Dieses schliesst eine ausländische Strafuntersuchung wegen Straftaten, für die keine Rechtshilfe möglich wäre, nicht aus; es verwehrt den ausländischen Behörden auch nicht, gegen einen Beschuldigten parallel zur Strafuntersuchung ein Administrativverfahren zu führen. Die rechtshilfeweise erhaltenen Auskünfte dürfen dabei lediglich weder direkt noch indirekt für die
BGE 128 II 407 S. 415
Ermittlungen benützt oder als Beweismittel verwendet werden (BGE 115 Ib 373 E. 8 S. 376 f.). In diesem Sinn muss auf die Einhaltung des Spezialitätsprinzips durch den ersuchenden Staat vertraut werden können, was bei Kanada mit Blick auf die langjährigen, guten Rechtshilfebeziehungen zu diesem Staat der Fall ist (Urteil 1A.72/1995 vom 10. Mai 1995, E. 2f). Es obliegt im Rahmen der Rechtshilfe den zuständigen Organen des ersuchenden Staates, darüber zu befinden, ob und inwiefern im Interesse des Betroffenen oder Dritter die Öffentlichkeit des Strafverfahrens beschränkt werden soll (Urteil 1A.214/1996 vom 23. September 1996, E. 5). Dass die in Rechtshilfe gelieferten Informationen gestützt auf das ausländische Recht einem breiteren Publikum zugänglich werden können, verletzt das Spezialitätsprinzip als solches noch nicht (Urteil 1A.200/1999 vom 15. Oktober 1999, E. 2b/bb).

4.3.2 Wenn die im Rahmen der Amtshilfe erhobenen Informationen für eine Verwendung in einem allfälligen Strafverfahren freigegeben werden können, gelten diese Grundsätze analog; eine Verwendung der entsprechenden Angaben ist im Ausland dann im gleichen Umfang wie gestützt auf ein Rechtshilfeverfahren möglich (vgl. NOBEL, a.a.O., S. 64). Das von der Bankenkommission zu wahrende Prinzip der "langen Hand" kann hinsichtlich der Vertraulichkeit nicht weiter reichen, als der rechtshilfeweise Schutz des Betroffenen im Zusammenhang mit der Beschaffung der gleichen Informationen auf diesem Weg (vgl. URS ZULAUF, Lange Hand oder verbrannte Finger? Internationale Amtshilfe der Eidgenössischen Bankenkommission nach Börsengesetz - erste Erfahrungen, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2000, S. 130). Art. 38 Abs. 2 BEHG will die Amtshilfe zwischen Börsenaufsichtsbehörden soweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen vereinbar ist; diese darf weder umgangen noch ihres Sinnes entleert werden (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139, 409 E. 6b/bb S. 417; WEBER, a.a.O., Rz. 5 zu Art. 38 BEHG). Hierfür soll die Bankenkommission die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen wahren und ihre dem Aufsichtszweck entsprechende Verwendung im ausländischen Administrativverfahren wirksam sicherstellen (BGE 126 II 409 E. 6b/bb S. 417). Die Öffentlichkeit von Strafverfahren gehört zu den Grundprinzipien moderner Rechtsstaaten (vgl. Art. 30 Abs. 3 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK [SR 0.101]). Wenn der Gesetzgeber in Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG zugelassen hat, dass in Amtshilfe gelieferte Informationen für das Strafverfahren freigegeben werden,
BGE 128 II 407 S. 416
nahm er insofern eine Ausnahme vom - ansonsten für das Amtshilfeverfahren streng zu beachtenden - Vertraulichkeitsprinzip in Kauf.

4.3.3 Dies kann nicht ohne Wirkungen auf ein allenfalls öffentlich zu führendes Administrativ- oder "Quasi"-Strafverfahren bleiben, käme es doch einem Wertungswiderspruch gleich, die Benutzung der vertraulichen Tatsachen im konkreten Einzelfall zwar für ein Strafverfahren, nicht aber für ein entsprechendes paralleles Aufsichtsverfahren zu gestatten: Sind beim Amtshilfeentscheid bereits sämtliche Voraussetzungen für die Rechtshilfe gegeben und könnten entsprechende Informationen deshalb auf diesem Weg im Ausland an die Öffentlichkeit gelangen, genügt den Anforderungen der Vertraulichkeit, wenn die ersuchende Behörde eine solche für ihre Vorabklärungen glaubwürdig zusichert und dem betroffenen Kunden in einem allfälligen administrativen Sanktionsverfahren die Möglichkeit offen steht, den Ausschluss der Öffentlichkeit zu verlangen, wie die Bankenkommission dies hier in Ziffer 2c des Dispositivs ihres Entscheids vorbehalten hat. Die ersuchende Behörde wird dadurch nicht davon befreit, für die entsprechende Verwendung der Informationen vor einer anderen Behörde die Zustimmung der Bankenkommission einzuholen. Die gelieferten Informationen dürfen im Übrigen auch nur für die im Ersuchen geschilderten und im Amtshilfeentscheid freigegebenen Zwecke verwendet werden. Sollte im ausländischen Verfahren entgegen entsprechender Zusicherungen das Spezialitätsprinzip missachtet und die in Amtshilfe gelieferte Information zu Zielen verwendet werden, welche rechtshilfeweise verpönt sind, müsste gegenüber dem entsprechenden Staat die Amtshilfepraxis überdacht und die Übermittlung vertraulicher Informationen - je nach den Umständen - umfassend verweigert werden. Hat die Bankenkommission der OSC zu Recht eine Weiterleitung der in Amtshilfe übermittelten Informationen gestattet (vgl. hierzu E. 5.3.1), dürfen die entsprechenden Angaben nach dem Gesagten deshalb allenfalls auch in einem öffentlich zu führenden Administrativverfahren vor ihrem "panel" verwendet werden.

5.

5.1 Der Beschwerdeführer beantragt, die Amtshilfe zu verweigern, da der im Amtshilfegesuch dargestellte Sachverhalt offensichtlich nicht den Tatsachen entspreche und das Ersuchen überdies den formellen Anforderungen an ein solches nicht genüge. Der geschilderte Anfangsverdacht sei nicht plausibel und nachvollziehbar,
BGE 128 II 407 S. 417
da die von ihm getätigten Käufe insgesamt nicht dem behaupteten Transaktionsmuster entsprächen. Seine Beziehung zu einem ehemaligen Direktor des "merger and acquisition department" des betroffenen Brokers und Investment-Dealers werde nur behauptet, jedoch nicht bewiesen.

5.2

5.2.1 Wie jedes staatliche Handeln muss auch die Amtshilfe verhältnismässig sein (BGE 125 II 65 E. 6a S. 73). Verboten sind reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"). Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen. Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob ein hinreichender Anlass für die Gewährung der Amtshilfe besteht (BGE 126 II 409 E. 5a S. 413 f.; BGE 125 II 65 E. 6b S. 73 f.). Soweit die Behörden des ersuchenden Staates verpflichtet sind, den massgeblichen Sachverhalt darzulegen, kann von ihnen nicht erwartet werden, dass sie dies bereits lückenlos und völlig widerspruchsfrei tun. Dies wäre mit Sinn und Zweck der Amtshilfe (wie mit jenem der Rechtshilfe) nicht vereinbar, sollen doch aufgrund von Informationen und Unterlagen, die sich im ersuchten Staat befinden, bisher im Dunkeln gebliebene Punkte erst noch geklärt werden (zur Rechtshilfe: BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88 mit Hinweisen; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 165). Die Bankenkommission hat sich nicht darüber auszusprechen, ob die im Ersuchen angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Sie hat weder Tat- noch irgendwelche Schuldfragen zu prüfen und ihrerseits eine Beweiswürdigung vorzunehmen. Sie ist an die Darstellung des Sachverhalts im Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden kann (BGE 127 II 142 E. 5a S. 145; Urteil 2A.347/2001 vom 2. Oktober 2001, E. 5a; Urteil 2A.567/2001 vom 15. April 2002, E. 4.1; für die Rechtshilfe: BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88; JEAN-FRANÇOIS EGLI/OLIVIER KURZ, L'entraide judiciaire accordée par la Suisse pour la répression des délits d'initiés, problèmes récents, in: Walter R. Schluep (Hrsg.), Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, S. 619; LOMBARDINI, a.a.O., S. 699, Rz. 16).

5.2.2 Die OSC ersucht wegen des Verdachts eines Insiderhandels aufgrund von Transaktionen auf dem Y.-Konto eines von ihr
BGE 128 II 407 S. 418
beaufsichtigten Brokers um Amtshilfe. Sie legt betreffend die verschiedenen, über die Z.-Bank abgewickelten Transaktionen nicht im Einzelnen dar, zu welchem Zeitpunkt ein auffälliges Kursverhalten im Umfeld der Bekanntgabe einer vertraulichen Tatsache festgestellt worden wäre. Mag dies in der Regel erforderlich erscheinen, um ein Amtshilfeersuchen sinnvoll prüfen zu können, fehlt es hier - entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers - dennoch nicht an einem genügend dargelegten Anfangsverdacht: Die Abklärung der OSC [...] haben ergeben, dass der Beschwerdeführer am Y.-Konto berechtigt ist, welches [...] Ausgangspunkt der Untersuchungen der OSC bildet. Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Eingabe nicht, mit einem ehemaligen Direktor des "merger and acquisition department" des betroffenen Brokers und Investment-Dealers, welcher jeweils über privilegierte Informationen verfügt haben soll, bekannt und in die Schule gegangen zu sein; er wendet lediglich ein, dies sei nicht bewiesen, was im Rahmen eines Amtshilfeersuchens indessen auch nicht erforderlich ist. Die über die Z.-Bank abgewickelten Transaktionen erfolgten jeweils in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit den entsprechenden Geschäften auf dem Y.-Konto. In seinem Eventualstandpunkt gesteht der Beschwerdeführer selber zu, dass zumindest die Titel der Unternehmen [...] Gegenstand der Amtshilfe bilden könnten. Auch hinsichtlich der anderen vier Aktien vermögen die von ihm erhobenen Einwände den Verdacht der OSC aber nicht zum Vornherein zu entkräften: Selbst wenn hinsichtlich der Titel [...] zwischen dem Kauf und der öffentlichen Bekanntgabe der vertraulichen Tatsache Monate gelegen hätten, schliesst dies ein allfälliges Insiderdelikt nicht aus. Soweit bei [einer Firma] überhaupt keine Übernahme stattgefunden haben soll, können doch entsprechende Verhandlungen geführt worden sein. Die OSC behauptet in ihrem Ersuchen nicht, es sei bei jedem der sie interessierenden Geschäfte auch tatsächlich zu einer Übernahme gekommen; bei gewissen war eine solche unter Beteiligung des betroffenen Brokers und Investment-Dealers lediglich geplant. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Titel [...] erst am 25./29. Februar 2000 gekauft zu haben, wobei die öffentliche Übernahme aber bereits am 24. Februar 2000 angekündigt worden sei, weshalb zum Vornherein kein Insiderhandel vorliegen könne, übergeht er die Tatsache, dass er entsprechende Transaktionen bereits am 9./10. Februar 2000 über das Y.-Konto abgewickelt hatte; auch insofern ist der Verdacht der OSC deshalb nicht entkräftet.
BGE 128 II 407 S. 419

5.2.3 Ob der Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profitiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (BGE 127 II 323 E. 7b/aa S. 334; BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137). Er wendet deshalb vergeblich ein, die umstrittenen Transaktionen gestützt auf Marktbeobachtungen und bereits kursierende Gerüchte getätigt zu haben. Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe geschaffen, damit die Aufsichtsbehörden zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte auf Missbräuche adäquat und zeitgerecht reagieren können (BGE 126 II 409 E. 5b/aa S. 414 mit Hinweisen). Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es wird Aufgabe der OSC sein, aufgrund ihrer Untersuchungen und der verschiedenen [...] eingeholten Auskünfte abzuklären, ob bei den umstrittenen Geschäften tatsächlich börsenrechtliche Bestimmungen verletzt worden sind und Anlass besteht, die Straf(verfolgungs)behörden über den Ausgang ihrer (Vor-)Abklärungen zu informieren (BGE 126 II 409 E. 5b/aa S. 414 f.). Die Bankenkommission kann diese Frage im Rahmen des Amtshilfeverfahrens nicht vorwegnehmen, da ihr die zu deren Beurteilung erforderlichen Elemente fehlen (BGE 127 II 142 E. 5a S. 145). Die Amtshilfe ist nicht schon dann unverhältnismässig, wenn der betroffene Kunde in mehr oder weniger plausibler Weise darzutun vermag, dass er seinen Kaufentscheid gestützt auf öffentlich zugängliche Informationen getroffen hat (vgl. BGE 127 II 323 E. 7b/aa S. 334; LOMBARDINI, a.a.O., S. 716, Rz. 10), sondern nur, wenn er einen entsprechenden Anfangsverdacht klarerweise entkräften kann; er etwa mit dem Geschäft wegen eines umfassenden Vermögensverwaltungsauftrags offensichtlich und unzweifelhaft nichts zu tun hat (BGE 127 II 323 E. 6b/aa S. 332 f.). Dass dies hier der Fall gewesen wäre, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Die von der OSC übermittelten Angaben waren hinreichend detailliert; weitere Abklärungen seitens der Bankenkommission erübrigten sich deshalb.

5.3

5.3.1 Zu Unrecht kritisiert der Beschwerdeführer, es lägen keine Indizien vor, welche eine Weiterleitung der in Amtshilfe zu übermittelnden Informationen an die Straf(verfolgungs)behörden erlaubten. Die Bankenkommission kann die entsprechende Zustimmung im Amtshilfeentscheid selber erteilen, falls die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bei Einreichen des Ersuchens bereits hinreichend fortgeschritten sind oder sich die Notwendigkeit einer Weitergabe schon zu diesem Zeitpunkt anderweitig genügend konkret abzeichnet (BGE 127 II 323 E. 7b/bb S. 335 mit Hinweisen;
BGE 128 II 407 S. 420
vgl. PETER NOBEL, Swiss Finance Law and International Standards, Bern 2002, S. 483, Rz. 166). Hierfür bedarf es neben auffälliger Kursverläufen bzw. verdächtig erscheinender Geschäfte zusätzlicher Elemente, welche eine strafrechtlich relevante Verhaltensweise im Einzelfall mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit nahe legen (LOMBARDINI, a.a.O., S. 718, Rz. 16). Das Bundesgericht hat solche bejaht, wenn der Kunde zu einer der betroffenen Firmen - etwa als ehemaliges oder aktuelles Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsmitglied - in einer besonderen Beziehung steht (vgl. Urteil 2A.269/2000 vom 27. April 2001, E. 8d, publ. in: EBK Bulletin 42/2002 S. 93 f.) oder aufgrund anderer Umstände die umstrittenen Transaktionen im konkreten Fall über Kursschwankungen hinaus, wie sie an der Börse immer wieder vorkommen, verdächtig erscheinen. Dies war hier der Fall: Die Abklärungen der OSC haben ergeben, dass der Beschwerdeführer über verschiedene Banken Transaktionen in den entsprechenden Titeln ausführen liess. Dabei soll der betroffene Broker und Investment-Dealer bzw. sein "merger and acquisition department", mit einem von deren Direktoren der Beschwerdeführer bekannt ist, über vertrauliche Informationen verfügt haben. Aufgrund der bisherigen Abklärungen erweist er sich offenbar bereits als einer der Hauptverdächtigen. Es bestehen damit hinreichend konkrete Indizien dafür, dass er von Insiderinformationen profitiert haben könnte, weshalb die Bankenkommission einer allfälligen Weiterleitung der übermittelten Informationen an die zuständigen Straf(verfolgungs)behörden zustimmen durfte.

5.3.2 Das Ausnützen der Kenntnis der vertraulichen Tatsache, dass eine Gesellschaft eine andere zu kaufen oder mit ihr zu fusionieren beabsichtigt, ist in der Schweiz grundsätzlich ebenso strafbar wie in Kanada (vgl. Art. 161 StGB). Unter Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen hat die Bankenkommission - weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln - der Strafbarkeit im ersuchenden Staat im Detail nachzugehen (BGE 126 II 409 E. 6c/bb S. 422 mit Hinweisen). Hinsichtlich der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht muss sie prüfen, ob der aufgrund der Umstände hinreichend nahe liegende Verdacht, der Beschwerdeführer könnte bei seinen Transaktionen Hinweise aus dem "merger and acquisition department" [...] erhalten haben, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist" (Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]; vgl. das Urteil 2A.269/2000 vom 27. April 2001, E. 8f, mit weiteren
BGE 128 II 407 S. 421
Hinweisen, publ. in: EBK Bulletin 42/2002 S. 94 ff.), was hinsichtlich Art. 161 Abs. 2 StGB zu bejahen ist.

5.3.3 An der Sache vorbei geht der Einwand, die Amtshilfe sei zu verweigern, da die Erhältlichkeit der umstrittenen Unterlagen gemäss dem kanadischen Recht nicht nachgewiesen erscheine. Nach Art. 76 lit. c IRSG ist dem Rechtshilfeersuchen eine Bestätigung beizulegen, dass die beantragte Durchsuchung von Personen oder Räumen bzw. die Beschlagnahme oder Herausgabe von Gegenständen auch im ersuchenden Staat zulässig wäre. Damit soll verhindert werden, dass die ersuchende Behörde eine Durchsetzung von Zwangsmassnahmen erwirkt, die sie im eigenen Land nicht erhalten könnte (BGE 123 II 161 E. 3b S. 166). Die Frage, ob ein ähnliches "Erhältlichkeitsprinzip" - wie dies zum Teil in der Doktrin gefordert wird (HANS-PETER SCHAAD, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 75 zu Art. 38 BEHG; FRANÇOIS ROGER MICHELI, Assistance internationale en matière administrative, La retransmission d'informations à l'autorité pénale étrangère, in: SJZ 98/2002 S. 35 f.; THIERRY AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998, S. 389 f.) - auch für die Amtshilfe gilt, wurde bisher offen gelassen (BGE 126 II 86 E. 4c S. 90); sie braucht auch hier nicht entschieden zu werden, da die entsprechenden Voraussetzungen jedenfalls gegeben wären: Die OSC bzw. die von ihr mit den Abklärungen beauftragte Person verfügt über weitreichende Untersuchungskompetenzen. Nach section 13 des "Securities Act" kommen ihr grundsätzlich die gleichen Befugnisse wie dem Ontario Court bei Zivilklagen zu, um eine Person oder Gesellschaft zu zwingen, Dokumente, die im Zusammenhang mit der Untersuchung stehen und sich in ihrer Verwahrung oder in ihrem Besitz befinden, zu edieren (vgl. auch section 11 [4] bzw. section 12 [3]). Das Amtshilfeersuchen der OSC geht, soweit in der aufsichtsrechtlichen Herausgabe der Informationen über die umstrittenen Transaktionen eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 76 lit. c IRSG liegen sollte (vgl. BGE 126 II 86 E. 4c S. 90; BGE 121 II 153 ff.), damit nicht offensichtlich über die Möglichkeiten nach dem kanadischen Recht hinaus. Einer entsprechenden Bestätigung bedürfte es lediglich, wenn diesbezüglich begründete Zweifel bestünden (BGE 123 II 161 E. 3b S. 166); das ist nicht der Fall, nachdem der Beschwerdeführer selber nicht geltend macht und darlegt, dass und inwiefern das Gesuch zu einer Durchsetzung in Kanada unzulässiger Zwangsmassnahmen führen würde.
BGE 128 II 407 S. 422

6.

6.1 Die Z.-Bank hat der Bankenkommission - dem Begehren der OSC entsprechend - sämtliche Kontokorrentauszüge des Beschwerdeführers von Oktober 1999 bis Juni 2001, dessen Bankkorrespondenz von Oktober 1999 bis April 2001, die Bankauszüge von Oktober 1999 bis April 2001 sowie sämtliche Kundenkontaktberichte zur Verfügung gestellt. Gemäss Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung sollen diese Unterlagen (B01 1-437) vollumfänglich der OSC übermittelt werden. Der Beschwerdeführer kritisiert, dies verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsgebot; zudem sei die Herausgabe von Bankdokumenten als Originale oder Kopien durch die Amtshilfe nicht gedeckt, hierfür müsse der Rechtshilfeweg beschritten werden.

6.2 Im Amtshilfeersuchen kann generell die Übermittlung von Informationen verlangt werden. Diese haben sich nicht auf Auskünfte oder Amtsberichte zu beschränken, sondern können nach dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 2 BEHG ausdrücklich auch sachbezogene "Unterlagen" umfassen, was ermöglicht, der ersuchenden Behörde auch Beweismittel in Form von mit ihrer Untersuchung in Zusammenhang stehenden Bankunterlagen zu liefern (WEBER, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 38 BEHG; HANS-PETER SCHAAD, a.a.O., Rz. 73 f. zu Art. 38 BEHG; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl., Bern 2001, S. 125; MAURICE HARARI, Entraide internationale en matière pénale et en matière administrative: quelques réflexions, in: Thévenoz/Bovet, Journée 1999 de droit bancaire et financier, Bern 2000, S. 153).

6.3

6.3.1 Fraglich erscheint mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot, in welchem Umfang dies zulässig ist, gibt die Bankenkommission mit den Kontounterlagen doch mehr Informationen weiter, als zur Abklärung der konkret als verdächtig bezeichneten Geschäfte auf den ersten Blick erforderlich wäre. Dabei gilt es wiederum zu unterscheiden: Bei der "reinen" Amtshilfe muss sich die Weiterleitung auf das aufsichtsrechtlich Erforderliche beschränken, soll die Rechtshilfe nicht ausgehöhlt und einer unzulässigen Beweisausforschung ("fishing expedition") auf diesem Weg Vorschub geleistet werden (vgl. BGE 126 II 409 E. 6b S. 416 ff.; Urteil 2A.162/2001 vom 10. Juli 2001, E. 5b, publ. in: EBK Bulletin 42/2002 S. 106 f.). Anders verhält es sich indessen, wenn - wie hier - aufgrund der konkreten Umstände bereits beim Amtshilfeentscheid eine Weiterleitung der zu übermittelnden Informationen an die ausländischen
BGE 128 II 407 S. 423
Straf(verfolgungs)behörden zulässig erscheint. In diesem Fall gelten für den Umfang der weiterzuleitenden Unterlagen die rechtshilferechtlichen Regeln analog. Danach sind all jene Aktenstücke zu übermitteln, die sich auf den im Ersuchen enthaltenen Verdacht beziehen können. Massgeblich ist die so genannte "potentielle Erheblichkeit": Den ausländischen Strafverfolgungsbehörden sind all jene Aktenstücke zuzustellen, die sich möglicherweise auf den im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt beziehen; nicht weiterzuleiten sind bloss solche Informationen, die für das ausländische Verfahren mit Sicherheit unerheblich sind (BGE 122 II 367 E. 2c S. 371). Es ist an den ausländischen Behörden, aus den in diesem Sinne möglicherweise relevanten Akten jene auszuscheiden, welche den Tatverdacht zu erhärten vermögen. Der Beschwerdeführer muss deshalb jedes einzelne Aktenstück, das nach seiner Auffassung von der Übermittlung auszuschliessen ist, bezeichnen und im Einzelnen darlegen, weshalb dieses im ausländischen Verfahren nicht erheblich sein kann (BGE 122 II 367 E. 2d S. 372). Bei vermuteten Insiderdelikten sind grundsätzlich alle Informationen wesentlich, die mit den verdächtigen Transaktionen in irgendeinem - allenfalls auch bloss lockeren - Zusammenhang stehen (ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 478, S. 369). Bei schwer überblickbaren Vorgängen, wie sie Insidergeschäften häufig zu Grunde liegen, darf der Verfahrenszweck nicht zu eng verstanden werden (vgl. EGLI/KURZ, a.a.O., S. 622). Es geht dabei auch darum, festzustellen, wer wem welche Zahlungen geleistet hat und was mit allfälligen Erlösen aus den Transaktionen geschehen ist. Die Erfassung aller Vorgänge über ein bestimmtes Konto während einer gewissen Zeitspanne ist zur Abklärung vermuteter Insiderdelikte und Verfolgung entsprechender Spuren regelmässig dienlich (Urteil 1A.157/1989 vom 16. Mai 1990, E. 5b und c).

6.3.2 Die OSC verdächtigt den Beschwerdeführer, im Rahmen eines grösseren Insiderhandels von Tipps seitens des ihm bekannten A. profitiert zu haben. Die von ihr verlangten Unterlagen über die vom Beschwerdeführer im Zeitraum von Oktober 1999 bis April 2001 getätigten Transaktionen betreffen diesen Sachverhalt und können für dessen Abklärung von Bedeutung sein. Wegen der Komplexität der Untersuchung ist letztlich allein die OSC in der Lage gestützt auf sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen darüber zu befinden, welche der zu leistenden Auskünfte geeignet sind, den Verdacht gegen den Beschwerdeführer zu erhärten oder auszuräumen. Seine Kritik, die verschiedenen von ihm getätigten
BGE 128 II 407 S. 424
Geldabhebungen seien, weil nicht relevant, nicht offen zu legen, überzeugt nicht, da es dabei jeweils um beträchtliche Summen ging, die bar bezogen wurden [...]. Soweit er einwendet, die Unterlagen legten Geschäfte offen, bei denen kein konkreter Verdacht auf einen Insiderhandel bestehe, verkennt er, dass die OSC hinreichende Anhaltspunkte dafür geliefert hat, dass er von vertraulichen Informationen aus dem "merger and acquisition department" des betroffenen Brokers und Investment-Dealers profitiert haben könnte. Vor diesem Hintergrund erscheint potentiell erheblich, welche Transaktionen er über welche kanadischen Broker abgewickelt und wie seine Anlagestrategie im Verhältnis zur jeweiligen Kenntnis vertraulicher Informationen [...] in der umstrittenen Zeitperiode ausgesehen hat. Da nicht dargelegt wird, welche anderen zur Weitergabe vorgesehenen Akten mit dem untersuchten Sachverhalt offensichtlich in keinem Zusammenhang stehen, ist die verfügte Weiterleitung der Dokumente "Pag. B01 1-437" zulässig. Das Bundesgericht ist nicht gehalten, von Amtes wegen in den zur Übermittlung ins Ausland bestimmten Unterlagen nach einzelnen Aktenstücken zu forschen, die für das ausländische (Straf-)Verfahren gegebenenfalls unerheblich erscheinen könnten (BGE 122 II 367 E. 2d S. 372).

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ATF: 126 II 409, 127 II 323, 127 II 142, 126 II 126 suite...

Article: Art. 38 al. 2 LBVM, Art. 38 BEHG, Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG, Art. 76 lit. c IRSG suite...

 
 
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