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Chapeau

130 II 176


17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.273/2003 vom 7. April 2004

Regeste

Art. 1 LSEE; art. 2 ALCP; art. 5 par. 1 et 2 Annexe I ALCP; art. 3 par. 1 et 2 de la directive 64/221/CEE; refus de prolonger une autorisation de séjour; Accord sur la libre circulation des personnes; mesures fondées sur l'ordre public; menace actuelle et suffisamment grave; étranger dit de la deuxième génération.
Suite de l' ATF 129 II 215. Conditions auxquelles l'accord sur la libre circulation des personnes subordonne l'expulsion ou le refus de prolonger l'autorisation de séjour de ressortissants européens respectivement de membres de leur famille (consid. 2-4).
Notion de menace actuelle et suffisamment grave de l'ordre public en tant que critère particulier (consid. 3.4.1, 4.2 et 4.3.1).
Prise en considération des déclarations des autorités pénales et d'exécution des peines quant au risque de récidive ainsi que du comportement non (encore) jugé de l'étranger (consid. 4.3.3).
Régime des étrangers de la deuxième génération dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes (consid. 4.4).

Faits à partir de page 177

BGE 130 II 176 S. 177
Der 1967 in der Schweiz geborene italienische Staatsangehörige X. besass die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Am 19. Dezember 1988 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich zu 14 Monaten Gefängnis bedingt, worauf ihn die kantonale Fremdenpolizei verwarnte. Im Jahre 1991 reiste er nach Spanien aus. 1994 ersuchte er um erneute Bewilligung des Aufenthaltes in der Schweiz. Auf eine entsprechende Zusicherung der Behörden hin reiste er im August 1995 wieder in die Schweiz ein und erhielt darauf aus humanitären Gründen gemäss Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) eine befristete Aufenthaltsbewilligung.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 23. Mai 2000 wegen verschiedener Delikte zu vier Jahren Zuchthaus. Am 6. Juli 2001 wurden die spanische Ehefrau von X. sowie ihre gemeinsame Tochter (geb. 1991) in der Schweiz eingebürgert.
Mit Verfügung vom 1. November 2001 verweigerte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. und forderte ihn auf, das Kantonsgebiet nach Beendigung des Strafvollzugs unverzüglich zu verlassen. Am 7. April 2002 wurde X. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
BGE 130 II 176 S. 178
Den gegen die Verfügung vom 1. November 2001 eingelegten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. Juli 2002 ab. Die hierauf erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 9. April 2003 ab.
X. hat mit Postaufgabe vom 10. Juni 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. April 2003 aufzuheben und dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung "zu verlängern".
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.

Considérants

Aus den Erwägungen:

2.

2.1 Das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) gilt für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Vorbehältlich des Übergangsrechts von Art. 10 FZA räumt das Freizügigkeitsabkommen den Staatsangehörigen der Vertragsstaaten sowie ihren Familienmitgliedern ein Aufenthaltsrecht nach Massgabe seines Anhangs I ein (Art. 4 ff. und 7 lit. d FZA). Gemäss Art. 16 FZA soll die in Art. 1 FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden; hierfür ist auch die bis zur Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) zu berücksichtigen (zur Berücksichtigung späterer Urteile des EuGH vgl. BGE 130 II 1 E. 3.6, insbes. E. 3.6.1, S. 9 ff., mit Hinweisen).

2.2 Die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz ist unter anderem mit dem Ziel einer Erwerbstätigkeit im Inland verbunden, so dass er sich grundsätzlich auf Art. 2 Anhang I FZA berufen kann. Allerdings fragt sich, ob insoweit nicht die übergangsrechtlichen Einschränkungen (Art. 10 Abs. 1-4 FZA) greifen. Zwar
BGE 130 II 176 S. 179
gelten diese nicht für Arbeitnehmer und Selbständige, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens bereits zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt waren (vgl. Art. 10 Abs. 5 FZA; BGE 129 II 215 E. 5.3 S. 219 f.), wovon das Verwaltungsgericht hier ohne nähere Ausführungen ausgegangen ist. Dem Beschwerdeführer war die Aufenthaltsbewilligung zuletzt aber nur bis zum 10. August 1999 erteilt worden (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG). Auch wenn diese mit Blick auf Art. 14 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) als wenigstens bis zu seiner Entlassung aus der Haft am 7. April 2002 fortbestehend galt, liegt dieser Zeitpunkt ebenfalls vor dem Datum des Inkrafttretens des Abkommens am 1. Juni 2002. Anderseits war das Verfahren um Verlängerung der Bewilligung bei Inkrafttreten des Abkommens noch hängig; dem Beschwerdeführer war insoweit einstweilen auch eine Arbeitsaufnahme gestattet worden. Wie sich im Folgenden zeigen wird, ist die Beantwortung dieser Frage für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens jedoch nicht von Belang.

2.3 Da die Ehefrau des Beschwerdeführers neben der schweizerischen auch die Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates (Spanien) hat und offenbar in der Schweiz erwerbstätig ist, kommt hier ebenfalls eine Berufung auf Art. 3 Anhang I FZA in Betracht. Nach dieser Bestimmung wird den darin genannten Familienmitgliedern (Abs. 2 Satz 1 lit. a-c) eines Staatsangehörigen eines Vertragsstaates ein Anwesenheitsrecht eingeräumt. Es stellen sich in diesem Zusammenhang aber unter anderem die Fragen, wie Doppelbürger zu behandeln sind, sowie allenfalls ob und inwieweit das Abkommen für Schweizer, die sich vor seinem Inkrafttreten in einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben, in der Schweiz anwendbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.425/2003 vom 5. März 2004, E. 3.4; BGE 129 II 249 E. 4.2 S. 259 f., je mit Hinweisen). Auch das kann hier aber offen bleiben; am Ergebnis ändert sich vorliegend nichts, gleichgültig ob das Freizügigkeitsabkommen angewendet oder auf Art. 7 Abs. 1 ANAG abgestellt wird.

3.

3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vom Freizügigkeitsabkommen - unter anderem nach den erwähnten Art. 2 und 3 Anhang I FZA - gewährten Rechtsansprüche "nur durch
BGE 130 II 176 S. 180
Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden" (zum Begriff der öffentlichen Ordnung vgl. BGE 129 II 215 E. 6.2 S. 220 f. mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Weitere Präzisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (kurz: RL 64/221/EWG; publ. in: ABl. 1964, Nr. 56, S. 850), auf welche in Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA Bezug genommen wird; die anderen in dieser Bestimmung zitierten Richtlinien erweitern nur den Kreis der Begünstigten und sind hier nicht von Belang.
Die Regelung in Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA beruht auf dem unter anderem in Art. 39 Abs. 3 des Vertrages vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag; in der Fassung des Vertrages von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 [ABl. 1997, Nr. C 340, S. 173]; in der ursprünglichen Fassung als Art. 48 Abs. 3 EG-Vertrag) aufgenommenen Ordre-public-Vorbehalt, durch den der Grundsatz der Freizügigkeit beschränkt werden kann. Durch diesen Vorbehalt soll den Vertragsstaaten erlaubt werden, zum Schutz anerkannter Rechtsgüter Massnahmen gegenüber Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten zu ergreifen, die sie bei ihren eigenen Staatsangehörigen nicht anwenden können, da sie nicht befugt sind, diese aus dem nationalen Hoheitsgebiet zu entfernen oder ihnen die Einreise dorthin zu untersagen (Urteile des EuGH vom 18. Mai 1982 in den verbundenen Rechtssachen 115 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 7; vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 20; WINFRIED BRECHMANN, in: Christian Callies/Matthias Ruffert [Hrsg.], Kommentar zum EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Aufl., Neuwied 2002, N. 89 zu Art. 39 EG-Vertrag). Unter Massnahmen sind mithin - auch im Folgenden - alle Handlungen zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berühren (BGE 129 II 215 E. 6.3 S. 221; erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 21-24); damit ist ebenfalls das Nichtverlängern einer Aufenthaltsbewilligung gemeint.
BGE 130 II 176 S. 181

3.2 Art. 5 Anhang I FZA kann nicht zu Massnahmen gegen in der Schweiz befindliche Personen ermächtigen, die über diejenigen hinausgehen, welche im schweizerischen Recht (insbes. dem ANAG) vorgesehen sind. Eine andere Auffassung widerspräche unter anderem dem in Art. 2 FZA normierten Diskriminierungsverbot sowie der in Art. 1 ANAG enthaltenen Meistbegünstigungsklausel. Daher ist zunächst zu untersuchen, ob es ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine Rechtsgrundlage gibt, auf der die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann. Erst bei Bejahung dieser Frage ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das Freizügigkeitsabkommen den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt.

3.3

3.3.1 Soweit der Beschwerdeführer als italienischer Arbeitnehmer ein originäres Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend machen kann (vgl. E. 2.2), kommt bei ihm - die Einschränkungen von Art. 10 FZA vorbehalten - die Verweigerung der Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens von in Art. 10 Abs. 1 ANAG genannten Ausweisungsgründen in Betracht. Ein Verhalten, das die Ausweisung zur Folge haben kann, rechtfertigt auch die mildere Massnahme der Nichtverlängerung der Bewilligung (vgl. BGE 120 Ib 360 E. 3b S. 367 f.; Urteil 2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 2, mit Hinweisen).

3.3.2 Soweit es um das allfällige Aufenthaltsrecht als Ehegatte gemäss Art. 3 Anhang I FZA geht (vgl. E. 2.3), ist Folgendes zu bemerken: Laut Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlöschen die Ansprüche der Ehegatten und Kinder eines Ausländers, wenn sie gegen die öffentliche Ordnung verstossen haben. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen des Anspruchs sind weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund (Art. 10 ANAG) vorliegen muss und bei der Verhältnismässigkeitsprüfung teils anders gewichtet wird (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf den erwähnten Art. 2 FZA darf für Ehegatten von Staatsangehörigen von Vertragsparteien allerdings keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt. Ungeachtet dessen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ebenfalls Schweizerin ist, haben bei Ehegatten von Staatsangehörigen der Vertragsstaaten daher mindestens auch die bei Art. 7 Abs. 1 letzter Satz
BGE 130 II 176 S. 182
ANAG anzulegenden Massstäbe zu gelten (Urteil 2A.607/2002 vom 12. Mai 2003, Pra 92/2003 Nr. 190 S. 1041, E. 3.3; vgl. auch BGE 130 II 113 E. 8.3 und 9.5 S. 129 und 134).

3.3.3 Der Beschwerdeführer, der vom Bezirksgericht Zürich wegen Raub, Brandstiftung, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfachen Betrugs, mehrfacher Hehlerei, Hausfriedensbruch, mehrfachen Inumlaufsetzen falschen Geldes, Einführen, Erwerben und Lagern falschen Geldes, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer sowie Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit Urteil vom 23. Mai 2000 mit vier Jahren Zuchthaus bestraft wurde, erfüllt den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (gerichtliche Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens).

3.3.4 Bei beiden in Erwägung 3.3.1 und 3.3.2 genannten Ausgangssituationen kommt das Verweigern der Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung jedoch nur in Betracht, wenn dies nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (vgl. Art. 11 Abs. 3 ANAG; BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12 f.; BGE 122 II 433 E. 2a S. 435). Entscheidend ist demnach eine Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f. mit Hinweisen). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV).

3.4 Im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens ist Folgendes zu berücksichtigen:

3.4.1 Einschränkungen der Freizügigkeit sind eng auszulegen (vgl. erwähnte Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bouchereau, Randnr. 33-35, und Calfa, Randnr. 23). Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzen eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, voraus (BGE 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bouchereau, Randnr. 33-35, und Calfa, Randnr. 25; BBl 1992 IV 226 und BBl 1992 V 348 f., auf die in der Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6312 Ziff. 273.11, verwiesen wird). Davon kann zwar dann keine Rede sein, wenn der Vertragsstaat wegen des interessierenden Verhaltens "keine
BGE 130 II 176 S. 183
Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen" zu dessen Bekämpfung ergreifen würde, falls es von einem eigenen Staatsangehörigen ausginge (erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Adoui, Randnr. 8); diese Einschränkung ist so zu verstehen, dass das betreffende Verhalten auch dann seitens der einheimischen Behörden nicht folgenlos bleiben darf, wenn es von Schweizer Staatsangehörigen an den Tag gelegt wird. Das heisst aber nicht, dass - weil Schweizer Staatsangehörige weder ausgewiesen werden noch ihnen der Aufenthalt in der Schweiz versagt wird (vgl. Art. 24 BV) - gegen diese neben einer strafrechtlichen Verurteilung noch andere Massnahmen zum Schutz der Öffentlichkeit (wie z.B. die Verwahrung) getroffen werden müssten. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und der abweichenden Meinung der Minderheit des Verwaltungsgerichts genügt insoweit, dass das interessierende Verhalten - wie hier (vgl. dazu E. 3.3.3) - im Inland auch gegenüber Schweizern strafrechtlich geahndet wird (vgl. BGE 129 II 215 E. 7.2 S. 222). Im Übrigen bewirkt aber nicht schon jede Verletzung nationalen Rechts eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft (Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied 1992 ff., Stand Dezember 2003, Ordner 1, N. 201 zu II-§ 45; KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Heidelberg 1994 ff., Stand März 2004, Ordner 4, D 1, N. 19 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG).
Im Weiteren darf, soweit es - wie hier - nicht um Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit geht, "ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein" (Art. 3 Abs. 1 der RL 64/221/EWG). Das bedeutet, dass der Ausländer, gegen den die ausländerrechtlichen Massnahmen ergriffen werden, durch sein persönliches Verhalten zu diesen Anlass gegeben haben muss. Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG steht Massnahmen entgegen, die zum Zwecke der Abschreckung anderer Ausländer, mithin aus generalpräventiven Gründen, verfügt werden (BGE 129 II 215 E. 7.1 S. 221; BBl 1992 IV 226; Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67-74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Randnr. 6-7). Ausserdem können strafrechtliche Verurteilungen allein laut Art. 3 Abs. 2 RL 64/221/EWG nicht ohne weiteres Massnahmen begründen. Der EuGH hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, dass von den Behörden eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen verlangt wird, die nicht
BGE 130 II 176 S. 184
notwendigerweise mit den Beurteilungen übereinstimmen muss, auf denen die strafrechtliche Verurteilung beruht. Somit dürfe eine frühere strafrechtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Laut EuGH obliegt es den nationalen Behörden, diese Frage in jedem Einzelfall zu beurteilen, wobei sie die besondere Rechtsstellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen und die grosse Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen haben (Urteil in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 29 f.).

3.4.2 Wie schliesslich die Kommission der Europäischen Gemeinschaft (vgl. Art. 7 und 211 ff. EG-Vertrag) in einer Mitteilung an den Rat und das Europäische Parlament zur Richtlinie 64/221/EWG festgehalten hat, sind bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Kommissionsdokumente [KOM] 1999, 372). Dies läuft somit auf eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Betroffenen und des Schutzes der Familie hinaus, beides Aspekte, die auch im Rahmen der Abwägung gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG Berücksichtigung finden (vgl. in diesem Sinne auch die Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 6. September 2000 zu Sondervorschriften für Einreise und Aufenthalt von Unionsbürgern, in ABl. C 135 vom 7. Mai 2001, S. 189, Ziff. 8; PIERRE Garrone, La libre circulation des personnes, 1993, S. 61 ff.; FLORIAN SCHWAB, Der Europäische Gerichtshof und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz, Diss. Greifswald 2001, S. 203 ff.; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 21 f. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; HARTMUT SCHNEIDER/ NINA WUNDERLICH, in: Jürgen Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, N. 121 zu Art. 39 EGV; WERNER MEYER, Die Grundsätze der aufenthaltsrechtlichen Rechtsprechung des BVerwG zum Europarecht und zu völkerrechtlichen Niederlassungsverträgen, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1984, München und Frankfurt, S. 763 ff, insbes. S. 767; BBl 1992 V 347; vgl. auch Urteile des EuGH in der erwähnten Rechtssache Bouchereau, Randnr. 29, sowie vom 11. Juli 2000 in der Rechtssache C-60/00, Carpenter, Slg. 2002, I-6279, Randnr. 42 ff.).
BGE 130 II 176 S. 185

4. Wie bereits ausgeführt, ist der Beschwerdeführer am 23. Mai 2000 zu vier Jahren Zuchthaus und am 19. Dezember 1988 unter anderem zu 14 Monaten Gefängnis verurteilt worden.

4.1 Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn dem Ehepartner die Ausreise nur schwer zumutbar erscheint, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. Es bedarf in solchen Fällen aussergewöhnlicher Umstände, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen (sog. Reneja-Praxis). Bei den zwei Jahren handelt es sich allerdings nur um einen Richtwert. Bezüglich des Strafmasses wird keine feste Grenze gezogen (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14; BGE 110 Ib 201; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 311 ff.). Mit Blick auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA darf dieser für Ehegatten von Schweizern geltende Massstab bei Ehegatten von EU-Bürgern nicht zu ihren Lasten unterschritten werden (vgl. E. 3.2 hiervor).

4.2 Abgesehen davon, dass vorliegend nicht von einer erstmaligen Beantragung einer Bewilligung oder einer kurzen Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers ausgegangen werden kann, wird nach den gemäss Art. 5 Anhang I FZA anwendbaren Prinzipien insbesondere eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung zur Rechtfertigung von Massnahmen gefordert (vgl. E. 3.4.1). Zwar bezieht das Bundesgericht in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. bei Art. 8 EMRK regelmässig auch die Rückfallgefahr und den Resozialisierungsgedanken ein (vgl. BGE 129 II 215 E. 3.2 S. 216 f.; BGE 125 II 105 E. 2c S. 109 f., BGE 125 II 521 E. 4a/bb S. 527 f.; BGE 122 II 433 E. 2b-d S. 435 ff.; BGE 120 Ib 6 E. 4c S. 15 in fine; BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.). Die Prognose über das Wohlverhalten gibt in jener Abwägung aber nicht den Ausschlag (BGE 125 II 105 E. 2c S. 110 mit Hinweisen). Dagegen ist im Rahmen von Art. 5 Anhang I FZA die Feststellung einer gegenwärtigen Gefährdung eine Grundvoraussetzung für den Erlass von Massnahmen.

4.3

4.3.1 Der EuGH hat bisher keine näheren Kriterien zur Evaluation des geforderten Gefährdungsgrades genannt. Gewiss wird aus der
BGE 130 II 176 S. 186
früheren Begehung einer Straftat nicht automatisch auf eine gegenwärtige Gefährdung geschlossen werden dürfen. Laut EuGH ist es aber möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer fortbestehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Mit diesem Erfordernis kann zudem nicht gemeint sein, dass weitere Straftaten fast mit Gewissheit zu erwarten sind. Andererseits ist auch nicht lediglich dann vom Fehlen einer Gefährdung im oben genannten Sinne auszugehen, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (vgl. BBl 1992 V 349; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 1978, publ. in: Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts [BVerwGE] Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 65 und 68; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 38 ff. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 217 ff. zu II-§ 45; WERNER MEYER, a.a.O., S. 766).

4.3.2 Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts hat der Beschwerdeführer anlässlich des von ihm begangenen Raubes aus rein finanziellem Interesse gehandelt, ohne in einer Notlage zu sein. Er ist mit weiteren Mittätern in die Wohnung eines älteren Ehepaares eingedrungen und hat dieses mit Waffengewalt bedroht. Bei dieser Tat hatte der Beschwerdeführer eine Führungsrolle. Auch bei der Brandstiftung waren seine Motive rein finanzieller Natur. Dabei hat er für eine eher bescheidene Summe in Kauf genommen, dass Leib und Leben von Hausbewohnern gefährdet wurden. In Bezug auf die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz hat das Bezirksgericht festgestellt, dass das Verschulden des Beschwerdeführers, der mit Kokain handelte, erheblich und die Grenze zum schweren Fall deutlich überschritten worden ist. Er war in der Drogenhierarchie nicht mehr auf unterster Stufe anzusiedeln. Bezüglich der übrigen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen, der
BGE 130 II 176 S. 187
Urkundenfälschung sowie des Inumlaufsetzens und Lagerns von Falschgeld hat das Bezirksgericht sein Verschulden ebenfalls als erheblich bezeichnet. Er hat keine Skrupel gezeigt, das Vertrauen von verschiedenen Personen zu missbrauchen. Er beging wiederholt Vermögensdelikte im Zusammenhang mit Autoleasingverträgen und dem Verschieben von Fahrzeugen ins Ausland. Insgesamt hat der Beschwerdeführer über mehrere Jahre hinweg eine erhebliche kriminelle Energie entwickelt. Die Gefährdungen und Verletzungen der betroffenen Rechtsgüter wiegen schwer. Der Beschwerdeführer ist mit grosser Dreistigkeit und Unverfrorenheit vorgegangen und hat eine Vielzahl von Täuschungsmanövern durchgeführt, um seine kriminellen Handlungen zu vertuschen. Er hat weitgehend aus persönlicher Geltungssucht und aus finanziellen Motiven heraus gehandelt (vgl. Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2000, insbes. S. 32 ff.). Bereits bei seiner ersten Verurteilung wegen gewerbsmässigem Erpressungsversuch im Jahre 1988 war dem Beschwerdeführer vom Obergericht des Kantons Zürich Hemmungslosigkeit und ein intensives kriminelles Vorgehen vorgeworfen worden. Er hatte versucht, von italienischen Landsleuten Schutzgelder zu erpressen. Das Obergericht hat damals in Anbetracht seines Alters und in Erwartung seines künftigen Wohlverhaltens den bedingten Strafvollzug gewährt.
Der Beschwerdeführer hat einen Teil der Delikte, deretwegen er am 23. Mai 2000 verurteilt worden ist, zu einer Zeit begangen, als er bereits wusste, dass die Polizei gegen ihn ermittelte. Doch weder dies noch die frühere Verurteilung aus dem Jahre 1988 und die anschliessende fremdenpolizeiliche Verwarnung schreckten ihn von der Fortsetzung seines deliktischen Verhaltens ab. Auch beging er die Delikte, ohne selber in Not zu sein. Selbst die Verantwortung als Familienvater hielt ihn nicht von den Straftaten ab. Er ist in vielfacher Art und Weise und über einen Zeitraum von mehreren Jahren zwischen 1995 und 1999 straffällig geworden. Sogar nach Untersuchungshaft setzte er seine Deliktstätigkeit fort. Dabei hat er wichtige Rechtsgüter wie Leib und Leben sowie erhebliche Vermögensinteressen mit Vorsatz verletzt oder gefährdet.

4.3.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Verfügung der Justizvollzugsbehörden des Kantons Zürich vom 6. März 2002 vorzeitig (bedingt) aus der Haft entlassen worden. Diese Behörden haben in der Verfügung ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im Strafvollzug
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zu keinen Klagen Anlass gegeben. Gewisse Bedenken würden hinsichtlich seiner Prognose aus der erwirkten Vorstrafe erwachsen. Gleichwohl könne angenommen werden, der Beschwerdeführer habe aus dem erneuten, länger dauernden Strafvollzug die notwendigen Lehren gezogen und werde nicht mehr straffällig.
Wohl sind für die ausländerrechtliche Prüfung etwaige Erwägungen des Strafgerichts zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs oder zum Verzicht auf eine strafrechtliche Landesverweisung (Art. 55 StGB) mit Blick auf das Erfordernis der Gefährdung von Bedeutung (vgl. BGE 129 II 215 E. 7.4 S. 223; vgl. auch erwähntes Urteil in BVerwGE Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 66 f. und weiteres Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 1979, publ. in: Neue Juristische Wochenschrift 1979, München, S. 2486; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 39 f. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 232 ff. zu II-§ 45). Vorliegend hat sich das Bezirksgericht jedoch nicht zur Wiederholungsgefahr geäussert. Zwar mögen die Gründe, die zur bedingten Strafentlassung des Beschwerdeführers durch die Strafvollzugsbehörden gemäss Art. 38 Ziff. 1 StGB geführt haben, ebenfalls zu berücksichtigen sein; ihnen kann jedoch nicht die gleiche Bedeutung wie der strafrichterlichen Beurteilung zukommen (vgl. Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 239 ff. zu II-§ 45; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 41 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG). Die bedingte Entlassung als vierte Stufe des Strafvollzugs ist nach Art. 38 Ziff. 1 StGB die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf. Für die bedingte Entlassung genügt regelmässig, dass das Verhalten des Betreffenden während des Strafvollzuges nicht gegen die Entlassung spricht (BGE 124 IV 193 E. 3, 4d und 5b S. 194 ff.; BGE 119 IV 5). Aus dem Umstand, dass ein Straftäter bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird, kann nicht bereits geschlossen werden, es gehe keine Gefahr mehr von ihm aus (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.328/1996 vom 4. November 1996, E. 4b, und 2A.364/2001 vom 18. Oktober 2001, E. 3b/cc). Im Übrigen sind die Strafvollzugsbehörden von der nicht ganz richtigen Annahme ausgegangen, dass der Beschwerdeführer schon auf die Verurteilung von 1988 hin im Strafvollzug war ("erneuten [...] Strafvollzug"). Tatsache ist aber, dass er damals lediglich acht Tage in Untersuchungshaft war und der Vollzug der Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden war. Es hat sich erwiesen, dass ihm die erste Verurteilung keine genügende
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Lehre war. Sogar als er wusste, dass die Behörden erneut gegen ihn ermittelten, nahm er zwischen 1995 und 1999 von weiteren Tatbegehungen nicht Abstand.
Ausserdem ist der Beschwerdeführer verhältnismässig kurz nach seiner Haftentlassung und während des laufenden ausländerrechtlichen Verfahrens bereits wieder im Zusammenhang mit der unerlaubten Verschiebung von Motorfahrzeugen ins Ausland aufgefallen und in Untersuchungshaft genommen worden. Soweit er sich diesbezüglich auf die Unschuldsvermutung beruft, können ihm die neuen Vorwürfe, da noch nicht gerichtlich beurteilt, nicht als zusätzliche Ausweisungsgründe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG vorgehalten werden. Es steht jedoch nichts entgegen, dieses Verhalten in die anzustellende Prognose einzubeziehen, soweit es unbestritten ist oder aufgrund der Akten feststeht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 3.2, und 2A.310/1998 vom 22. April 1999, E. 2c). Zwar hat der Beschwerdeführer bestritten, Diebstähle begangen zu haben. Immerhin hat er aber zugegeben, beim Verschwindenlassen eines als gestohlen gemeldeten Fahrzeuges als Vermittler gegen Entgelt aufgetreten zu sein. Das Verwaltungsgericht hat zudem bemerkt, dass der Beschwerdeführer offenbar weiterhin Kontakt zu Autoschieberkreisen pflege. Angesichts der zahlreichen früheren Delikte im Zusammenhang mit Fahrzeugen, die mit zu seiner strafrechtlichen Verurteilung vom 23. Mai 2000 geführt haben, und der weiteren dargelegten Umstände ist damit die Befürchtung begründet, dass der Beschwerdeführer auch weiterhin eine Gefährdung für die öffentliche Ordnung darstellt.

4.3.4 Nach dem Gesagten ist seitens des Beschwerdeführers eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die Grundinteressen der Gesellschaft berührt, gegeben.

4.4 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er sei als Ausländer der sog. "zweiten Generation" zu behandeln.

4.4.1 In der bereits erwähnten Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 6. September 2000 (vgl. oben E. 3.4.2) vertritt dieses (unter Ziff. 9) die "Ansicht, dass die Unionsbürgerschaft in ihrer weit gefassten Bedeutung ausgelegt werden muss" und "ist deshalb der Auffassung, dass Bürger aus Drittländern, die im Aufenthaltsland geboren sind bzw. von ihrer Kindheit an dort wohnen, sowie seit langem ansässige Personen, die ihre kulturellen, sozialen
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und familiären Bande im Aufenthaltsland haben bzw. minderjährig sind, nicht ausgewiesen werden dürfen". Diese Entschliessung stammt jedoch aus der Zeit nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA). Zuvor ist der Ordre-public-Vorbehalt auch in der Europäischen Gemeinschaft nicht derart gehandhabt worden, dass fremdenpolizeiliche Massnahmen gegen die in der Entschliessung genannten Ausländer ausgeschlossen waren (vgl. dem Entscheid des EuGH zugrunde liegender Sachverhalt in der erwähnten Rechtssache Bouchereau [nach einem Aufenthalt von über 25 Jahren beschuldigt]; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 1982, publ. in: Deutsche Verwaltungsblätter 1983, Köln, S. 174 ff., insbes. S. 176 [immer in Deutschland lebender Italiener]; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 23 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; ULRICH WÖLKER/GERHARD GRILL, in: Hans von der Groeben/Jürgen Schwarze [Hrsg.], Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 6. Aufl., Baden-Baden 2003, N. 137 zu Art. 39 EG). Abgesehen davon, dass die interessierende Aussage des Europäischen Parlaments nur als Meinungsäusserung anzusehen ist (vgl. Art. 189 ff. und 249 ff. EG-Vertrag), kommt ihr für die Schweiz auch deshalb keine verbindliche Wirkung zu, weil sie nicht Gegenstand des Freizügigkeitsabkommens oder anderer Vereinbarungen mit der Schweiz ist. Unter anderem fehlt es an einer entsprechenden Regelung in den Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft, auf welche im Freizügigkeitsabkommen Bezug genommen wird. Schliesslich beruht die Interpretation durch das Europäische Parlament auf dem Begriff der Unionsbürgerschaft; dieser Begriff hat keinen Eingang in das Freizügigkeitsabkommen gefunden.

4.4.2 Wohl ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz geboren ist und sich hier den überwiegenden Teil seines Lebens aufgehalten hat. Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend gewesen ist, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an Fernhaltemassnahmen zu stellen. Doch selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung möglich (BGE 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.; BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f.); in BGE 122 II 433 ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass weder das schweizerische Landesrecht noch die Europäische Menschenrechtskonvention oder der Internationale Pakt vom 16.
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Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) solche Massnahmen generell ausschliessen (dortige E. 2c, 3b und c).

4.5

4.5.1 Das Verwaltungsgericht hat die lange Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz entsprechend dem Gesagten zutreffend gewürdigt. Immerhin hatte der Beschwerdeführer seine ursprüngliche Niederlassungsbewilligung infolge seines 1991 mit seiner Ehefrau aus freien Stücken eingeleiteten mehrjährigen Spanienaufenthaltes verloren (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG; Ziff. 3 der Erklärung vom 5. Mai 1934 über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien [SR 0.142.114.541.3]). Seit seiner Rückkehr in die Schweiz im Jahre 1995 hat er in wirtschaftlicher Hinsicht in rechtmässiger Art und Weise nicht mehr Fuss gefasst. Bis zu seiner Verhaftung im Jahre 1999 hat er diverse Gelegenheitsarbeiten übernommen und einen Massagesalon mit illegal tätigen Prostituierten geführt. Zwar gibt der Beschwerdeführer an, keine Beziehung mehr zu Italien zu haben. Indes hat er sich in der Kindheit dort regelmässig aufgehalten und sich 1994 sogar dorthin abgemeldet. Er beherrscht auch die Landessprache. Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht richtig festgehalten, dass sein Bekanntenkreis unter anderem aus Landsleuten besteht und er Beziehungen nach Italien pflegt. Ausser zu seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter unterhält er keine engen Kontakte zu weiteren Familienangehörigen in der Schweiz (Eltern und eine Schwester). Der jetzt 37-jährige Beschwerdeführer war in den verschiedensten Berufen tätig (auf dem Bau, in der Restauration, im Handel). Insoweit wird es für ihn kaum schwieriger als in der Schweiz sein, sich in Italien oder in Spanien zu integrieren. Dass er seit Dezember 2002 eine Zeit lang zur Zufriedenheit seines Arbeitgebers als Maurer tätig war, fällt nach dem Gesagten nicht erheblich ins Gewicht.

4.5.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, seine Beziehung zu seiner Ehefrau sei intakt; diese schliesse einen Wegzug nach Italien aus. Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist in der Schweiz aufgewachsen und seit Mitte 2001 Schweizer Bürgerin. Für ihre Rechtsstellung darf es mit Blick auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA zwar keine Rolle spielen, ob sie Spanierin oder Schweizerin ist. Immerhin zeigt die Einbürgerung, dass sie sich eng mit der Schweiz verbunden fühlt. Andererseits hat sie bereits während mehreren Jahren in Spanien gelebt, wo auch die gemeinsame Tochter
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geboren ist und die Hälfte ihres Lebens verbracht hat und wohin auch weiterhin Kontakte gepflegt werden. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die Ehefrau zudem sprachgewandt (Deutsch, Spanisch, Italienisch und Englisch). Gewiss wäre es vor allem für die Tochter mit einer gewissen Härte verbunden, dem Beschwerdeführer ins Ausland zu folgen. Unzumutbar erscheint dies jedoch nicht. Die Ehefrau könnte auch dort wieder erwerbstätig sein. Soweit die Ehefrau mit der Tochter in der Schweiz zu bleiben gedenkt, obwohl der Beschwerdeführer das Land verlassen muss, werden sie im Rahmen von gegenseitigen Besuchen untereinander den Kontakt wahren können.
Mit Blick auf die oben beschriebene Gefährdung der öffentlichen Ordnung ist die Einschränkung der Freizügigkeit im vorliegenden Einzelfall gerechtfertigt. Statt der weiter reichenden Ausweisung, die Besuchsaufenthalten des Beschwerdeführers in der Schweiz entgegenstünde, haben sich die Behörden mit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung begnügt. Angesichts der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefährdung ist diese Massnahme verhältnismässig. Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (E. 3, S. 8 ff.) verwiesen. Der Beschwerdeführer bringt nichts weiter vor, was der Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung entgegenstünde. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts erweist sich damit sowohl im Sinne des Freizügigkeitsabkommens als auch von Art. 7 Abs. 1 ANAG und Art. 8 EMRK sowie Art. 13 BV als bundesrechtskonform.

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Etat de fait

Considérants 2 3 4

références

ATF: 129 II 215, 122 II 433, 120 IB 6, 125 II 521 suite...

Article: art. 2 ALCP, Art. 5 Anhang I FZA, Art. 11 Abs. 3 ANAG, Art. 1 LSEE suite...

 
 
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