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Chapeau

135 II 224


23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG/SSR gegen Tele Bärn und Mitb. sowie Bundesamt für Kommunikation (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_727/2008 vom 18. März 2009

Regeste

Art. 26, 27 et 93 Cst.; art. 72 LRTV 2006; art. 68 ss ORTV 2007; droit d'un émetteur local de diffuser un extrait, lorsque la SSR possède les droits de diffusion primaire ou les droits d'exclusivité sur la retransmission d'un match de football ou de hockey sur glace.
L'accès au lieu de l'événement ("physical access") selon l'art. 72 al. 3 let. a LRTV 2006 inclut le droit de réaliser sur place ses propres images du match, dans la mesure où la technique et l'espace disponible le permettent (consid. 2 respectivement 3.1 et 3.2).
Les "conditions raisonnables" auxquelles le droit d'accéder au signal de transmission ("signal access") doit être accordé en vertu de l'art. 72 al. 3 let. b LRTV 2006 excluent d'exiger une indemnité pour les droits d'exclusivité; il est en revanche admissible de répercuter, selon un calcul forfaitaire approprié, les coûts liés aux prestations techniques et administratives fournies préalablement par le titulaire des droits de diffusion primaire (consid. 3.3).

Faits à partir de page 225

BGE 135 II 224 S. 225
Die SRG/SSR und die verschiedenen regionalen Fernsehsender regelten bis zur Fussball- und Eishockeysaison 2006/07 das Kurzberichterstattungsrecht in Sportlizenzverträgen. Am 18. Juli 2006 teilte die SRG/SSR ihren Partnern mit, dass sie "trotz neuer Konstellation (komplementäres System mit SRG SSR als kostenfreier und Cinetrade/Teleclub als kostenpflichtiger Verwerter)" den regionalen Anbietern "die News-Access-Rechte im bisherigen Rahmen liefern" könne; sie wies jedoch darauf hin, dass "Drehgenehmigungen (eigene Spielbilder) [...] grundsätzlich nicht mehr" möglich seien, da "praktisch alle Spiele live und mit einem hohen Kamerastandard" produziert würden. Sie schlug zudem folgende Abgeltungsmodalitäten vor:
"Kurzberichterstattung mit Verwendung von SRG SSR-Sportbildern (ohne Kamerazugang) bis 3 Minuten Fr. 300.- pro Sportveranstaltung, bis 30 Sekunden Fr. 100.- pro Sportveranstaltung. Kamera-Zugang in der Mixed Zone ohne Kurzberichterstattung (u.a. Interviews nach dem Spiel bei Live-Produktionen) Fr. 100.- pro Sportveranstaltung (Akkreditierungsgebühr). Bei einem Mitschnitt auf Bestellung (pauschal Fr. 300.-) werden zudem technische Kosten verrechnet."
Mit Schreiben vom 21. Juli 2006 gelangten acht regionale Privat-Fernsehveranstalter (Tele Bärn, Tele Basel, Tele M1, Tele Ostschweiz, Tele Südostschweiz, Tele Tell, Tele Top, Tele Züri; im Folgenden auch: Regionalsender) mit dem Ersuchen an das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), den Umfang und Inhalt des Kurzberichterstattungsrechts zu präzisieren. Dieses verfügte hierauf am 25. Oktober 2007 wie folgt:
BGE 135 II 224 S. 226
"1. Physical Access
1.1 Spiele bis zum 1. April 2007
Es wird festgestellt, dass die SRG SSR verpflichtet war, den Regionalsendern Tele Bärn, Tele Basel, Tele M1, Tele Ostschweiz, Tele Südostschweiz, Tele Tell, Tele Top und Tele Züri im Rahmen ihres Kurzberichterstattungsrechts physischen Zugang zu Fussball- und Eishockeyspielen mit eigenen Bild- und Tonaufnahmegeräten, inklusive Drehgenehmigungen für eigene Spielbilder, zu gewähren. Diese Duldungspflicht bezog sich auf die Spiele der Saison 2006/2007, soweit die SRG SSR über Exklusivrechte verfügte.
Diese Verpflichtung galt unter dem Vorbehalt, dass die räumlichen und technischen Voraussetzungen für einen Physical Access gegeben waren.
1.2 Spiele ab dem 1. April 2007
Es wird festgestellt, dass die SRG SSR verpflichtet ist, den Regionalsendern Tele Bärn, Tele Basel, Tele M1, Tele Ostschweiz, Tele Südostschweiz, Tele Tell, Tele Top und Tele Züri im Rahmen ihres Kurzberichterstattungsrechts physischen Zugang zu Fussball- und Eishockeyspielen mit eigenen Bild- und Tonaufnahmegeräten, inklusive Drehgenehmigungen für eigene Spielbilder, zu gewähren. Diese Duldungspflicht bezieht sich auf die Spiele der Saison 2006/2007, und sie gilt für künftige Spielsaisons, soweit die SRG SSR über Exklusivrechte verfügt.
Diese Verpflichtung gilt unter dem Vorbehalt, dass die räumlichen und technischen Voraussetzungen für einen Physical Access gegeben sind. Bei beschränkten Kapazitäten ist eine Priorisierung wie folgt vorzunehmen:
- Zunächst ist der Zugang an Veranstalter zu gewähren, welche aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit der SRG SSR bzw. des Ereignisveranstalters einen Anspruch darauf haben.
- Im Falle weiterer Kapazitäten ist auch Veranstaltern, die eine möglichst umfassende Versorgung in der Schweiz gewährleisten, Zugang zu gewähren, sowie Regionalveranstaltern mit Leistungsauftrag, falls Heim- oder Auswärtsspiele von Mannschaften aus dem konzessionierten Verbreitungsgebiet dieser Veranstalter betroffen sind.
- Im Falle weiterer Kapazitäten sind auch die übrigen Veranstalter zu berücksichtigen.
1.3 Akkreditierungsgebühr
Es wird festgestellt, dass die Erhebung einer pauschalen "Akkreditierungsgebühr" für Kamerazugang in der "Mixed Zone", wie sie im Schreiben der SRG SSR vom 18. Juli 2006 bzw. 4. August 2006 für die Spielsaison 2006/2007 ff. angekündigt wurde, unzulässig ist.
2. Signal Access
2.1 Es wird festgestellt, dass die SRG SSR nur die aus ihrer Signalüberlassungspflicht direkt entstehenden effektiven Mehrkosten auf die
BGE 135 II 224 S. 227
Regionalsender überwälzen darf. Es wird festgestellt, dass die SRG SSR eine Pauschalgebühr erheben kann. Diese muss sich auf überprüfbare Technik- und Personalkosten und allfällige weitere mit der Einräumung des Rechts auf Kurzberichterstattung notwendigerweise verbundenen Kosten beziehen und darf keine Überwälzung der eigenen Rechtekosten durch die SRG SSR beinhalten.
2.2 Es wird festgestellt, dass die pauschale "Kurzberichterstattungsgebühr" von Fr. 300.-/Fr. 100.- gemäss Schreiben der SRG SSR vom 18. Juli 2006 bzw. 4. August 2006 unzulässig ist.
2.3 Es wird festgestellt, dass die Pauschale von Fr. 300.- für technische Kosten für die Abgabe eines Spiel-Mitschnitts zulässig ist.
3. Die SRG SSR wird aufgefordert, das BAKOM innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung über die Massnahmen zu informieren, welche sie zur Sicherstellung des Kurzberichterstattungsrechts der in Ziff. 1 genannten Regionalsender trifft. Sollte die SRG SSR dieser Pflicht nicht nachkommen, werden weitere administrative Massnahmen im Sinne von Art. 89 f. des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) ergriffen."
Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid am 28. August 2008. Das Bundesgericht weist die hiergegen gerichtete Beschwerde der SRG/SSR im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.

Considérants

Aus den Erwägungen:

2. Das Bundesverwaltungsgericht ist zum Schluss gekommen, dass die Herstellung eigener Spielbilder im Rahmen des Kurzberichterstattungsrechts bzw. des "Physical Access" gemäss Art. 72 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG 2006; SR 784.40) erlaubt und die von der Vorinstanz verfügte Prioritätenordnung nicht zu beanstanden sei. Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin ist diese Auslegung nicht bundesrechtswidrig:

2.1 Wird die Berichterstattung über ein öffentliches Ereignis in der Schweiz durch Exklusivabreden eingeschränkt, so hat jeder interessierte Programmveranstalter das "Recht auf aktuelle mediengerechte Kurzberichterstattung" (Art. 72 Abs. 1 RTVG 2006). Der Organisator und der Programmveranstalter, die über Erstverwertungs- oder Exklusivrechte verfügen, sind verpflichtet, die entsprechende Möglichkeit zu gewähren (Art. 72 Abs. 2 RTVG 2006), was durch den Zugang zum Ereignis selber geschieht, "soweit es die technischen und räumlichen Gegebenheiten erlauben" (Art. 72 Abs. 3
BGE 135 II 224 S. 228
lit. a RTVG 2006; "Physical Access"), und/oder durch die Überlassung der "gewünschten Teile des Übertragungssignals zu angemessenen Bedingungen" (Art. 72 Abs. 3 lit. b RTVG 2006; "Signal Access"). Das Bundesamt kann geeignete Massnahmen zur Sicherstellung des entsprechenden Rechts ergreifen (Art. 72 Abs. 4 RTVG 2006). Das Kurzberichterstattungsrecht wird in Art. 68 ff. der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV 2007; SR 784.401) weiter konkretisiert: Es umfasst einen Beitrag von höchstens drei Minuten, wobei die Dauer jeweils dem Ereignis angepasst sein muss (Art. 68 Abs. 1 RTVV 2007); zudem kann der Bericht erst "nach Beendigung des öffentlichen Ereignisses oder des in sich abgeschlossenen Teils des Ereignisses ausgestrahlt werden" (Art. 68 Abs. 3 RTVV 2007). Der direkte Zugang von Drittveranstaltern darf im Rahmen des "Physical Access" die Durchführung des Ereignisses und die Ausübung der Exklusiv- und Erstverwertungsrechte nicht beeinträchtigen (Art. 69 Abs. 2 RTVV 2007); zudem hat der Drittveranstalter beim "Signal Access" "die für den Zugang zum Signal entstehenden Kosten abzugelten". Diese umfassen den technischen und personellen Aufwand sowie eine "Entschädigung für zusätzliche Kosten, die mit der Einräumung des Rechts verbunden sind" (Art. 70 Abs. 2 RTVV 2007).

2.2

2.2.1 Die Radio- und Fernsehgesetzgebung dient im öffentlichen Interesse der möglichst optimalen Verwirklichung der Meinungs- und Informationsfreiheit. Der freie Zugang des Publikums zu Informationen über wichtige Ereignisse ist von grundlegender Bedeutung für die kommunikative Chancengleichheit und -gerechtigkeit; er bildet Voraussetzung dafür, dass Radio und Fernsehen in ihrer Gesamtheit die ihnen von Verfassungs wegen übertragenen Funktionen wahrnehmen können (vgl. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 11 ff. zu Art. 93 BV; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, N. 9 ff. zu Art. 93 BV; HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 4 ff. zu Art. 17 BV, N. 5 ff. zu Art. 93 BV). Die Tendenz der einzelnen Programmveranstalter, sich für die Berichterstattung über wichtige Ereignisse von grossem Publikumsinteresse Exklusivrechte zu sichern und Konkurrenten dadurch vom Zugang zu diesen auszuschliessen, kann
BGE 135 II 224 S. 229
dazu führen, dass nicht mehr alle Zuschauer oder Zuhörer zu solchen Anlässen bzw. Informationen Zugang haben, weil das Programm, in dem exklusiv berichtet wird, technisch nicht überall empfangbar ist oder nur Abonnenten offensteht (Pay-TV). Das Kurzberichterstattungsrecht soll deshalb allen interessierten Programmveranstaltern ermöglichen, Kurzberichte über öffentliche Ereignisse zu erstellen und auszustrahlen, selbst wenn der Organisator diese an sich vertraglich einem Dritten zur exklusiven Berichterstattung überlassen hat (vgl. BERND HOLZNAGEL, Der Zugang zu Premium-Inhalten: Grenzen einer Exklusivvermarktung nach Europäischem Recht, in: Zugang zu Premium Content, Weber/Osterwalder [Hrsg.], 2006, S. 51 ff., dort S. 57 f.). Das Kurzberichterstattungsrecht dient - wie sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft zu Art. 72 RTVG 2006 ergibt - zwei Zielen: Einerseits soll die Bevölkerung trotz Exklusivrechten zumindest in den Grundzügen über alle öffentlichen Ereignisse nachrichtenmässig informiert werden können; andererseits soll dadurch die Meinungsvielfalt gefördert werden, indem Zweitveranstalter über ein Ereignis (auch) aus einer anderen Perspektive berichten können als der Primärveranstalter (BBl 2003 1644 Ziff. 1.3.10.6.1; vgl. ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, 2008, N. 1 und N. 16 zu Art. 72 RTVG 2006; NOBEL/WEBER, Medienrecht, 2007, Rz. 88-90 S. 525; SANDRO MACCIACCHINI, Die Euro 08 als juristische Spielwiese: Müssen die Privaten draussen bleiben?, Medialex 2008 S. 3 ff., dort S. 4).

2.2.2 Die Botschaft zu Art. 7 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG 1991; AS 1992 601 ff.) hielt (noch) ausdrücklich fest, dass der "Physical Access" nur zur Berichterstattung "ohne Bild- oder Tonwiedergabe" berechtige (BBl 1987 III 731 Ziff. 221.1), womit für das Kurzberichterstattungsrecht, soweit sich die Veranstalter nicht vertraglich einigen konnten, der "Signal Access" im Vordergrund stand, der denn auch in Art. 20 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 (RTVV 1997; AS 1997 2910) allein eine weitergehende Regelung erfuhr. Anders verhält es sich seit der Revision des Radio- und Fernsehgesetzes im Jahre 2006; diese brachte generell eine Öffnung des Medienmarktes und eine Stärkung der Rolle der lokalen Veranstalter mit sich (vgl. zum bisherigen und zum neuen Recht: WEBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 72 RTVG 2006; MACCIACCHINI, a.a.O., S. 3): Der Bundesrat hielt fest, dass bei öffentlichen Ereignissen der Zugang zum Ort des Geschehens durch den Organisator und den
BGE 135 II 224 S. 230
Primärveranstalter zu gewähren sei, soweit die technischen und räumlichen Verhältnisse dies erlaubten. Der vertraglich berechtigte Exklusivveranstalter habe beim "Physical Access" im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben die Anwesenheit eines oder mehrerer Drittveranstalter vor Ort zu dulden; das ermögliche diesen, "die Herstellung eigener Stimmungsbilder, Interviews usw.", "was [...] lokal-regionalen Veranstaltern eine bessere Orientierung ihres Publikums" gestatte als die blosse Signalübernahme (BBl 2003 1729 Ziff. 2.1.5.1). Die entsprechenden Ausführungen blieben in den parlamentarischen Beratungen unbestritten (vgl. WEBER, a.a.O., N. 4 zu Art. 72 RTVG 2006), weshalb davon ausgegangen werden darf, dass der Gesetzgeber sich ihnen angeschlossen hat. Im Übrigen wäre es nicht einzusehen, warum der "Physical Access" jeweils von den konkreten technischen und räumlichen Verhältnissen hätte abhängig gemacht werden sollen, würde er nur den Zugang zur Veranstaltung als solchen, nicht jedoch auch den Einsatz eigener Aufnahmegeräte zur Berichterstattung umfassen.

2.3

2.3.1 Anders als teilweise noch in den vorinstanzlichen Verfahren geht inzwischen denn auch die Beschwerdeführerin davon aus, dass das Kurzberichterstattungsrecht - im Rahmen der technischen und räumlichen Möglichkeiten - das Herstellen eigener Bilder durch die Sekundärveranstalter erlaubt; sie will das entsprechende Recht indessen auf reine Stimmungsbilder und allfällige Interviews bzw. "Sideline Stories" unter Ausschluss von Spielbildern beschränkt wissen. Hierzu besteht kein Anlass: Ziel des Kurzberichterstattungsrechts ist es, die nachrichtenmässige Aufarbeitung eines öffentlichen Ereignisses derart zu gestatten, dass die verfassungsmässigen Vorgaben an das elektronische Mediensystem möglichst optimal umgesetzt werden (sachgerechte und vielfältige Berichterstattung). Eine eigenständige nachrichtenmässige Information bedingt im Rahmen der Programm- und Medienfreiheit die Möglichkeit, eigene Akzente setzen zu können und sich für die journalistische Aufarbeitung nicht mit der Auswahl und dem Schnitt der von der SRG/SSR gelieferten Bilder und gewisser Hintergrund- bzw. "Sideline-Geschichten" begnügen zu müssen, sondern auch einzelne Spielbilder für den lokalen Bezug produzieren zu dürfen, zumal "Sideline Stories" teilweise gar nicht sinnvoll vom Spielgeschehen abgetrennt werden können.
BGE 135 II 224 S. 231

2.3.2 Der mit solchen Aufnahmen verbundene Eingriff in die (Exklusiv-)Rechte der Beschwerdeführerin ist nicht unverhältnismässig: Der "Physical Access" muss bloss so weit gewährt werden, als die technischen und räumlichen Umstände dies zulassen; die Bedürfnisse des Organisators bezüglich der optimalen Abwicklung des Ereignisses und des exklusivberechtigten Erstverwerters haben Priorität (Art. 69 Abs. 2 RTVV 2007). Der erläuternde Bericht des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) vom 9. März 2007 zur revidierten Radio- und Fernsehverordnung unterstreicht dies, wenn er festhält, dass die Sekundärveranstalter bei ihrer Kurzberichterstattung besonderen Schranken unterworfen sind: Die Ordnung, Sicherheit und der reibungslose technische Ablauf des Ereignisses dürfen nicht beeinträchtigt werden; produziert der Exklusiv- oder Erstveranstalter das internationale Signal, so muss er seine Übertragung unbeeinträchtigt von Störungen durch Drittveranstalter durchführen können; er hat insbesondere bei der Positionierung von Kameras und Mikrofonen Priorität; die Drittveranstalter sind nur unter dieser Vorgabe befugt, eigene Stimmungsbilder, Interviews etc. anzufertigen, was "der vielfältigen Information des Publikums aus anderen (z.B. lokalen oder nicht rein sportlichen) Blickwinkeln" dient (S. 36). Der Kurzbericht darf erst nach Beendigung des öffentlichen Ereignisses oder des in sich abgeschlossenen Teils ausgestrahlt werden (Art. 68 Abs. 3 RTVV 2007). Die Beschwerdeführerin ist schliesslich selber bereit, den Lokalveranstaltern jeweils das ganze von ihr hergestellte Rohmaterial zur Verfügung zu stellen, weshalb nicht ersichtlich ist, warum sie bei der Aufnahme einzelner Spielbilder durch die lokalen Sekundärveranstalter bei Sportanlässen mit Beteiligung aus deren Einzugsgebiet im Rahmen der Vorgaben des BAKOM zusätzlich in namhafter Weise belastet wird.

2.3.3 Ihr Einwand könnte bloss insofern eine gewisse Berechtigung haben, als das Kurzberichterstattungsrecht nicht dazu dienen darf, durch eine Aufzeichnung des ganzen Spiels (unter Umständen mit mehreren Kameras) die Exklusivrechte des Primärveranstalters zu unterlaufen und diese ihres Sinnes zu entleeren; hierzu müsste die Beschwerdeführerin nicht Hand bieten. Eine solche Gefahr dürfte zurzeit jedoch nicht bestehen: Wie in der Doktrin unterstrichen wird, steht die Länge der Kurzberichterstattung (Beschränkung auf die notwendige Zeit, um den Informationsgehalt des bedeutenden Ereignisses zu übermitteln) in den meisten Fällen in
BGE 135 II 224 S. 232
keinem Verhältnis zu den damit verbundenen Produktionskosten; eigene Aufnahmen in grösserem Umfang stellen für konkurrierende Rundfunkveranstalter deshalb keine echte publikumsattraktive Alternative dar; schon aus ökonomischen Gründen wird der kurzberichterstattungswillige Fernsehveranstalter deshalb jeweils versuchen, sich mit dem Rechteinhaber vertraglich zu einigen (so WEBER, a.a.O., N. 16 zu Art. 72 RTVG 2006; NOBEL/WEBER, a.a.O., S. 525 Rz. 90). Dabei kann die "Empfehlung Nr. R (91) 5 des Ministerkomitees an die Mitgliedstaaten des Europarats zum Recht auf Kurzberichterstattung über bedeutende Ereignisse, wenn Exklusivrechte für deren Fernsehübertragung in einem grenzüberschreitenden Zusammenhang erworben worden sind" (veröffentlicht in: HÖFLING/MÖWES/PECHSTEIN, Europäisches Medienrecht, München 1991, S. 248 ff.), als Richtlinie dienen. Das Kurzberichterstattungsrecht nach dem Radio- und Fernsehgesetz setzt zwischenstaatlich (auch) die Vorgaben des Europäischen Übereinkommens vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF; SR 0.784.405) um, weshalb die dazu entwickelten Grundsätze bei der Auslegung von Art. 72 RTVG 2006 ergänzend berücksichtigt werden können (so auch SIMON OSTERWALDER, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, 2004, S. 299): Danach soll der Kurzbericht nur vom Sekundärveranstalter in planmässigen (Sport-)Nachrichtensendungen verwendet (Grundsatz 3a) und nicht ausgestrahlt werden, "ehe der Primärveranstalter Gelegenheit gehabt hat, die Hauptübertragung des bedeutenden Ereignisses durchzuführen" (Grundsatz 3b); wird der Kurzbericht unter Verwendung des Signals des Primärveranstalters angefertigt, ist - andere Abreden vorbehalten - der Name und/oder das Emblem des Primärveranstalters zu erwähnen oder einzublenden (Grundsatz 3c); der Kurzbericht darf später nicht wiederverwendet werden, es sei denn, es bestehe eine unmittelbare Verbindung zwischen dessen Inhalt und einem anderen aktuellen Ereignis (Grundsatz 3d); schliesslich soll "das gesamte für die Herstellung des Kurzberichts verwendete Originalmaterial von Sendungen im Besitz des Sekundärveranstalters nach Herstellung des Kurzberichtes vernichtet werden" (Grundsatz 3e), worüber der Primärveranstalter zu informieren ist. Das muss auch gelten, falls eigene Spielbilder hergestellt worden sind. Wird diesen Vorgaben Rechnung getragen, bleibt der Kerngehalt der Exklusivrechte gewahrt und wird durch das Kurzberichterstattungsrecht nur in einer untergeordneten, durch das öffentliche Interesse gebotenen Weise in die Rechtspositionen der Exklusivberechtigten eingegriffen.
BGE 135 II 224 S. 233

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die durch die Vorinstanz geschützte Konkretisierung des Kurzberichterstattungsrechts durch das BAKOM sei verfassungswidrig. Die Möglichkeit der Produktion eigener Spielbilder im Rahmen des Kurzberichterstattungsrechts verletze die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) sowie die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV); Art. 72 RTVG 2006 fehle es an der erforderlichen Bestimmtheit und hinreichenden Klarheit; die Gewährung eigener Spielbilder im Rahmen des "Physical Access" diene nicht dem Schutz von Polizeigütern, sondern - wettbewerbsverzerrend - jenem der Interessen der Regionalveranstalter; es werde damit Strukturpolitik betrieben; zudem sei der entsprechende Eingriff unverhältnismässig; das angestrebte Ziel könne mit einer milderen Massnahme erreicht werden (Gewährung des "Physical Access" ohne eigene Spielbilder, aber mit der Möglichkeit, "Sideline Stories" aufzunehmen).

3.2 Die Rügen erweisen sich - vorbehältlich der Entschädigungsfrage (vgl. E. 3.3) - als unbegründet (vgl. zur Verfassungsmässigkeit des Kurzberichterstattungsrechts: OLIVER SIDLER, Exklusivberichterstattung über Sportveranstaltungen im Rundfunk, 1995, S. 218 ff.):

3.2.1 Die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit gelten nicht absolut. Sie können gestützt auf Art. 36 BV eingeschränkt werden, sofern der Eingriff auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und ihren Kerngehalt respektiert. Das Kurzberichterstattungsrecht beruht mit Art. 72 RTVG 2006 und den entsprechenden Verordnungsbestimmungen auf einer klaren gesetzlichen Basis. Es bezweckt, in Konkretisierung der Informationsfreiheit (Art. 10 EMRK; vgl. auch die Urteile des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 1. Dezember 2006, Ziffer 1.2, in: Causa Sport [CaS] 2007 S. 55 ff., sowie des deutschen Bundesverfassungsgerichts [BVerfG], 1 BvF 1/91, Urteil vom 17. Februar 1998 ["Kurzberichterstattungsurteil"], Rz. 105 ff.) zum Schutz der Meinungsvielfalt und Förderung der Programmqualität die Abschottung von öffentlichen Ereignissen über Exklusivrechte zu verhindern. Die ausreichende und möglichst umfassende Information über solche Veranstaltungen liegt im öffentlichen Interesse; es ist verfassungsrechtlich deshalb zulässig, zu dessen Schutz die in den Exklusiv- oder Erstverwertungsrechten
BGE 135 II 224 S. 234
liegenden immateriellen Vermögenswerte zu beschränken und unter einen entsprechenden Vorbehalt zu stellen.

3.2.2 Dies ist auch auf europäischer Ebene anerkannt: Der Grundsatz 1 der Empfehlung des Europarats zur Kurzberichterstattung sieht in Konkretisierung von Art. 9 EÜGF vor, dass das Eigentumsrecht des Primärveranstalters Einschränkungen im Rahmen eines fairen Interessenausgleichs unterliegen soll, "um die Öffentlichkeit in einem bestimmten Land in die Lage zu versetzen, ihr Recht auf Information auszuüben". Das Recht der Europäischen Union hält die Mitgliedstaaten an, dafür zu sorgen, "dass jeder Fernsehveranstalter, der in der Gemeinschaft niedergelassen ist, zum Zwecke der Kurzberichterstattung einen fairen, angemessenen und diskriminierungsfreien Zugang zu Ereignissen hat, die von grossem öffentlichen Interesse sind und die von einem der Rechtshoheit der Mitgliedstaaten unterworfenen Fernsehveranstalter exklusiv übertragen werden" (Art. 3k Abs. 1 der Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit [ABl. L 332 vom 18. Dezember 2007 S. 27]).

3.2.3 Bei der Sicherung der Meinungsvielfalt geht es nicht um eine wirtschaftspolitische Massnahme zugunsten der regionalen Veranstalter, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, sondern um einen verfassungsrechtlichen Grundentscheid (vgl. Art. 93 Abs. 2 BV): Das rundfunkrechtliche Mediensystem ist auf eine pluralistische Informationsvermittlung ausgerichtet, "weil medial vermittelte Informationen nicht lediglich Abbild der Wirklichkeit, sondern stets Ergebnis eines Auswahl-, Deutungs- und Aufbereitungsprozesses" sind, die "nur durch konkurrierende Auswahl-, Deutungs- und Aufbereitungsmuster relativiert werden" können (BVerfG, 1 BvF 1/91, Urteil vom 17. Februar 1998 ["Kurzberichterstattungsurteil"]). Es ist verfassungsrechtlich deshalb zulässig, Zweitveranstaltern im Rahmen der örtlichen und technischen Möglichkeiten unter Einhaltung der Vorgaben des BAKOM bzw. der entsprechenden Empfehlungen des Europarats auch die Aufnahme von einzelnen Spielszenen und nicht nur von "Sideline Stories" zu ermöglichen. Die entsprechende Massnahme ist geeignet und erforderlich, um die Medienvielfalt zu fördern und Monopolbestrebungen entgegenzuwirken. Die exklusive Rechtsposition der Beschwerdeführerin wird
BGE 135 II 224 S. 235
- wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 2.3.2 und 2.3.3) - dadurch nicht in ihrer Substanz berührt: Das Kurzberichterstattungsrecht beschränkt sich auf einen Beitrag von maximal drei Minuten, der erst nach Beendigung des Ereignisses ausgestrahlt werden darf, während die Beschwerdeführerin live und zeitlich unbeschränkt berichten kann, wobei ihr am Übertragungsort bezüglich ihrer Einrichtungen und Bedürfnisse Priorität zukommt. Der Kurzbericht darf nicht weitergegeben werden und die gedrehten oder vom Primärveranstalter erhaltenen Spielbilder sind nach dessen Herstellung zu vernichten. Es liegt deshalb kein unverhältnismässiger Grundrechtseingriff vor und Art. 72 RTVG 2006 muss nicht (verfassungskonform) dahin verstanden werden, dass im Rahmen des "Physical Access" keine Spielbilder produziert werden dürften.

3.3

3.3.1 Umstritten ist auch die Frage der Abgeltung des Kurzberichterstattungsrechts; diesbezüglich sind die Ausführungen der Vorinstanzen etwas zu relativieren: Nach Art. 72 Abs. 3 lit. b RTVG 2006 muss der Erstveranstalter die gewünschten Teile des Übertragungssignals dem interessierten Sekundärveranstalter zu "angemessenen" Bedingungen zur Verfügung stellen. Nach Art. 70 Abs. 2 RTVV 2007 hat der Drittveranstalter bloss "die für den Zugang zum Signal entstehenden Kosten abzugelten"; diese beinhalten den technischen und personellen Aufwand sowie eine Entschädigung für "zusätzliche Kosten, die mit der Einräumung des Rechts auf Kurzberichterstattung verbunden sind". Das BAKOM und das Bundesverwaltungsgericht sind davon ausgegangen, dass dabei allfällige Lizenzkosten nicht überwälzt werden dürfen, hingegen pauschale Gebühren für Personal- und Technikkosten, die in direktem Zusammenhang mit der Einräumung des "Signal Access" entstehen, zulässig seien, soweit sie auf überprüfbaren Angaben basierten, was beim vorgesehenen Ansatz von Fr. 300.- pro Sportveranstaltung nicht der Fall sei.

3.3.2 Richtig erscheint, dass die Kosten für das Exklusivrecht nicht auf den Zweitveranstalter abgewälzt werden dürfen. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zum RTVG 2006 ausdrücklich festgehalten, dass "einzig die zusätzlichen Unkosten für die Überlassung des Signals (beispielsweise bezüglich Material und Personal), nicht hingegen eine Entschädigung für allfällige Exklusivrechte" geschuldet seien. Dies entspricht der Empfehlung Nr. R (91) 5 des Europarats, wonach "jedenfalls [...] vom Sekundärveranstalter keine
BGE 135 II 224 S. 236
finanzielle Beteiligung an den Kosten der Fernsehrechte" soll verlangt werden können (Grundsatz 4 "Finanzielle Bedingungen"). Gemäss der EU-Richtlinie 2007/65/EG (vgl. oben E. 3.2.2) sorgen die Mitgliedstaaten nach Massgabe ihres Rechtssystems und im Einklang mit ihren Gepflogenheiten dafür, dass die Modalitäten und Bedingungen für die Bereitstellung der Ausschnitte näher festgelegt werden; ist eine Kostenerstattung vorgesehen, "so darf sie die unmittelbar mit der Gewährung des Zugangs verbundenen zusätzlichen Kosten nicht übersteigen" (Art. 3k Abs. 6).

3.3.3 Mit Blick auf die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), welche auch Exklusivrechte als immaterielle Werte schützt (vgl. BIAGGINI, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 26 BV), und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV) darf der in Art. 72 Abs. 3 lit. b RTVG 2006 ("Signal Access") verwendete Begriff der "angemessenen Bedingungen" bzw. jener der "zusätzlichen Kosten, die mit der Einräumung des Rechts auf Kurzberichterstattung verbunden sind" (Art. 70 Abs. 2 RTVV 2007), indessen nicht allzu eng verstanden werden: Das Kurzberichterstattungsrecht dient neben dem Zugang zur Information im Interesse des Publikums auch der publizistischen Vielfalt, die wirtschaftlich möglichst wettbewerbsneutral erreicht werden soll. Vor diesem Hintergrund erscheint es problematisch und mit der Programmfreiheit bzw. deren wirtschaftlichen Wahrnehmung durch den Kauf von Exklusivrechten durch die Beschwerdeführerin nicht vereinbar, sie zu verpflichten, den Zweitveranstaltern den Zugang zu ihren Signalen praktisch gratis zu gewähren, zumal wenn jene kumulativ - abgesehen von den unmittelbar damit verbundenen Kosten für spezielle Dienstleistungen des Organisators oder Erstveranstalters (vgl. den Grundsatz 4 der Empfehlung Nr. R (91) 5 zur Kurzberichterstattung) - zudem gleichzeitig unentgeltlich vom "Direct Access" profitieren können, der - wie dargelegt - (auch) die Aufnahme von Spielbildern erfasst. Soweit der Verordnungsgeber von "zusätzlichen Kosten", die aus der Überlassung der Aufzeichnungen entstehen, spricht, ist der Begriff deshalb verfassungskonform in dem Sinn zu verstehen, dass er zwar kein Abgelt für die Exklusivrechte, jedoch auch nicht nur die im Einzelfall jeweils detailliert auszuweisenden unmittelbar mit der Überlassung des Signals verbundenen Aufwendungen, sondern im Rahmen einer Pauschalisierung auch die mit der Gewährung des Kurzberichterstattungsrechts verbundenen allgemeinen Kosten erfassen darf. Hierzu gehört auch, dass die Vorleistungen des Erstveranstalters durch die Kurzberichterstattung eine gewisse Entwertung erfahren. Ziel der
BGE 135 II 224 S. 237
Kostenregelung beim "Signal Access" ist es nämlich, im Rahmen eines fairen Interessenausgleichs (vgl. Ziff. 6 und 7 des erläuternden Memorandums in der Empfehlung Nr. R [91] 5 zur Kurzberichterstattung) zu verhindern, dass über die Höhe der Abgabe (neue) tarifarische Zugangsbeschränkungen geschaffen werden, nicht Zweitveranstalter allenfalls (praktisch) unentgeltlich und damit wettbewerbsverzerrend von wirtschaftlichen Vorleistungen des Exklusivberechtigten profitieren zu lassen (vgl. auch das deutsche BVerfG, 1 BvF 1/91, Urteil vom 17. Februar 1998 ["Kurzberichterstattungsurteil"], Rz. 128-129).

3.3.4 Ob sich der von der SRG/SSR vorgesehene Ansatz von Fr. 300.- bis zu 3 Minuten (bzw. Fr. 100.- bis 30 Sekunden) pro Ereignis unter diesen Umständen tatsächlich als unangemessen erweist, wie die Vorinstanzen angenommen haben, erscheint zweifelhaft: Nach einer bei den Akten liegenden Aufstellung entsteht der Beschwerdeführerin - offenbar ohne Abgeltung von Exklusivrechten - durch den "News Access" der Regionalsender ein jährlicher Aufwand von rund Fr. 85'000.-; diesem soll ein durchschnittlicher Ertrag in den Jahren 2003 bis 2006 in ungefähr der gleichen Höhe gegenüberstehen. Die Richtigkeit dieser Angaben kann hier nicht geprüft werden, da die Problematik der Höhe des geschuldeten Entgelts nur dem Grundsatz nach Gegenstand der bisherigen Verfahren gebildet hat. Bei einem Vergleich mit den in anderen europäischen Staaten diskutierten Ansätzen (vgl. etwa das Urteil des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 1. Dezember 2006, Ziffer 2.4, in: CaS 2007 S. 55 ff.), erscheint der Betrag prima vista jedenfalls nicht offensichtlich unverhältnismässig oder prohibitiv. Sowohl das BAKOM wie das Bundesverwaltungsgericht überliessen die Festsetzung der definitiven Höhe der "angemessenen" Entschädigungen indessen ausdrücklich den weiteren Verhandlungen der Parteien. Sollten sich diese nicht einigen können, wird das BAKOM als Aufsichtsbehörde - unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen - hierüber erneut separat zu entscheiden haben, womit der Rechtsweg wiederum offenstünde. Mit Blick auf die Vertragsfreiheit der Parteien rechtfertigt es sich deshalb nicht, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid bezüglich der Entschädigungsfrage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es genügt, die vorliegende Beschwerde "im Sinne der Erwägungen" abzuweisen und dem faktischen teilweisen Unterliegen der Beschwerdegegner im Rahmen der bundesgerichtlichen Kostenregelung Rechnung zu tragen.

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regeste: allemand français italien

Etat de fait

Considérants 2 3

références

Article: Art. 26, 27 et 93 Cst., Art. 26 BV, Art. 27 und 94 BV, Art. 72 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG 2006; SR 784.40) suite...

 
 
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